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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

PARTE: GILMAR PIRES JUNIOR, PARTE: MARTHA MESQUITA DA ROCHA, Advogado(a): LEONARDO VINICIUS CANEDO, Advogado(a): MARCELO WEICK POGLIESE, Advogado(a): VANIA SICILIANO AIETA, Advogado(a): RICARDO AFFONSO RAMOS, Advogado(a): JOSE PAES NETO, Advogado(a): ELIAS SUZANO MENDES, Advogado(a): MARCELLE MOURELLE PEREZ DIOS BORGES, PARTE: MINISTERIO PUBLICO ELEITORAL, PARTE: Procuradoria Regional Eleitoral1.

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Alessandra De Araujo Bilac Moreira Pinto

Documentos anexos

Inteiro TeorTRE-RJ__06000398920206190007_76816.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO DE JANEIRO

ACÓRDÃO

RECURSO CRIMINAL ELEITORAL (14209) - XXXXX-89.2020.6.19.0007 - Rio de Janeiro - RIO DE JANEIRO

RELATORA: DESEMBARGADORA ELEITORAL ALESSANDRA DE ARAÚJO BILAC MOREIRA PINTO

RECORRENTE: GILMAR PIRES JUNIOR

Advogada do RECORRENTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RECORRIDOS: MARTHA MESQUITA DA ROCHA, MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

Advogados da RECORRIDA: RICARDO AFFONSO RAMOS - RJ173570, ELIAS SUZANO MENDES - RJ0173558, LEONARDO VINICIUS CANEDO - RJ0137181, JOSE PAES NETO - RJ152732-A, MARCELLE MOURELLE PEREZ DIOS BORGES - RJ0176656, MARCELO WEICK POGLIESE - PB11158-A, VANIA SICILIANO AIETA - RJ77940-A

EMENTA

RECURSO CRIMINAL ELEITORAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA ELEITORAIS. ARTS. 324, CAPUT , C/C ART. 327, II E III, 325 C/C ART. 327, II E III E ART. 326, CAPUT , C/C ART. 327, II e III, TODOS DA LEI Nº 4.737/1965 ( CÓDIGO ELEITORAL). AFASTAMENTO DAS ALEGAÇÕES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL E DE ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, II. NECESSIDADE DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE AS OFENSAS E O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, III. OFENSAS DIVULGADAS PELO WHATSAPP E QUE CHEGARAM AO CONHECIMENTO DE INÚMERAS PESSOAS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO II DO ART. 327, BEM COMO PARA FIXAR O PATAMAR DE 1/3 NA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, III, ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE LEI PENAL POSTERIOR MAIS GRAVOSA.

I - Alegação de incompetência da Justiça Eleitoral ante a suposta inexistência da finalidade eleitoral da conduta. Presença da elementar do tipo "na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda" que, por força do princípio da especialidade, atrai a competência desta Especializada. Precedentes do TSE.

II - Alegação de incompetência da Justiça Eleitoral ante a ausência de discurso de ódio e de pedido de voto ou não voto. Cometimento dos crimes de calúnia eleitoral, difamação eleitoral e injúria eleitoral previstos, respectivamente, nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral, os quais não trazem como elementar a necessidade de discurso de ódio, tampouco de pedido de voto ou não voto, mas tão somente o cometimento dos crimes na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda.

III - Alegação de meras críticas no uso da liberdade de expressão. As condutas do recorrente desbordam os limites da liberdade de expressão e constituem calúnia e ofensas graves contra a vítima. Jurisprudência dos Regionais.

IV - Alegação de atipicidade da conduta, baseada na necessidade de que o fato seja determinado para a configuração dos crimes de calúnia e de difamação, o que não teria acontecido no caso ora em análise. Não assiste razão ao recorrente. Entendimento doutrinário no sentido de que o fato imputado não precisa ser minuciosamente detalhado para que seja considerado determinado, bastando que a descrição da conduta seja suficiente para levar o ouvinte a acreditar na narrativa.

V - Impossibilidade de aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 327, II, do Código Eleitoral, ante a ausência de contemporaneidade entre as ofensas e o exercício da função pública. Incidência da causa de aumento prevista no art. 327, III, do Código Eleitoral, pois as ofensas gravadas no vídeo foram divulgadas na internet por meio do aplicativo de comunicação WhatsApp , tendo sido divulgado a inúmeras pessoas, facilitando a sua repercussão.

VI - Não preenchimento dos requisitos para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Diante das diversas condenações transitadas em julgado constantes na Folha de Antecedentes Criminais juntada aos autos e das circunstâncias em que os crimes foram praticados, com a gravação de vídeo em frente a casa da candidata, posteriormente divulgado por meio do aplicativo Whatsapp , em que o recorrente proferiu uma série de ofensas, a aludida conversão não configura medida socialmente recomendável.

VII - Proibição de aplicação da novatio legis in pejus . Os fatos foram praticados antes do dia 08 de outubro de 2020, de modo que não é aplicável a redação atual do art. 327 do Código Eleitoral, que estabelece a possibilidade de majoração da pena de 1/3 até metade diante do reconhecimento de uma das causas de aumento previstas em seus incisos, dada pela Lei n.º 14.192/2021. Logo, aplicando-se o disposto na redação do art. 327, caput , do Código Eleitoral vigente à época dos fatos, aumentam-se as penas em 1/3, não sendo aplicável o patamar de

5/12 estabelecido na sentença.

VIII - Parcial provimento do recurso, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, afastar a incidência da causa de aumento prevista no inciso II do art. 327, do Código Eleitoral, bem como alterar o quantum de pena aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, fazendo incidir o patamar de 1/3, passando a condenação à pena imposta de 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 01 (UM) DIA DE DETENÇÃO E MULTA DE 22 (VINTE E DOIS) DIAS, NA RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA PREVISTA NO § 1º DO ART. 49 DO CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, pelo cometimento dos crimes previstos nos arts. 324, caput , c/c art. 327, III, art. 325 c/c art. 327, III art. 326, caput , c/c art. 327, III, todos da Lei n.º 4.737/1965 ( Código Eleitoral).

ACORDAM OS MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO DE JANEIRO, NOS TERMOS DA DECISÃO QUE SEGUE:

POR UNANIMIDADE, PROVEU-SE PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso criminal interposto por GILMAR PIRES JUNIOR em face da sentença (ID XXXXX, fl. 92), proferida pelo Juízo da 7a Zona Eleitoral, em que foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática das condutas tipificadas nos arts. 324, caput , c/c art. 327, II e III, art. 325 c/c art. 327, II e III art. 326, caput , c/c art. 327, II e III, todos da Lei n.º 4.737/1965 ( Código Eleitoral).

Notícia-crime apresentada pela vítima e então candidata Martha Mesquita da Rocha (ID XXXXX, fl. 2) contendo vídeo gravado pelo ora recorrente (ID XXXXX, fl. 7).

Da denúncia ofertada (ID XXXXX, fl. 16), consta a seguinte narrativa:

"Em data que não se pode precisar, mas antes do dia 08 de outubro de 2020, na Rua Marques de Valença, próximo ao número 80, Tijuca, nesta Cidade, o denunciado, agindo consciente e livremente, visando fins de propaganda eleitoral, caluniou Martha Mesquita da Rocha, candidata da Coligação para a disputa das eleições majoritárias no Município do Rio de Janeiro/RJ, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, qual seja, prevaricação.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado, agindo consciente e livremente, visando fins e propaganda eleitoral, difamou Martha Mesquita da Rocha, candidata da Coligação para a disputa das eleições majoritárias no Município do Rio de Janeiro/RJ, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação, qual seja o de favorecer-se da prática de crimes.

Ainda no mesmo contexto, o denunciado, agindo consciente e livremente, visando fins de propaganda eleitoral, injuriou Martha Mesquita da Rocha, candidata da Coligação para a disputa das eleições majoritárias no Município do Rio de Janeiro/RJ, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, afirmando que esta é 'uma das maiores criminosas do Brasil'.

O denunciado gravou vídeo no qual afirmava estar em frente à residência da ofendida e que esta, além de ser Deputada Estadual do Rio de Janeiro, ex-chefe da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro e candidata à Prefeitura da cidade do Rio de Janeiro, é 'uma das maiores criminosas do Brasil, que vem sendo favorecida em várias investigações desde a década de 1990'."

Juntada de FAC pelo MPE (ID XXXXX, fl. 20).

Apesar de devidamente citado (vide ID XXXXX, fl. 30), o denunciado à época não apresentou qualquer manifestação no prazo de 10 (dez) dias, razão pela qual foi intimada a Defensoria Pública da União, que passou a assisti-lo (ID XXXXX, fl. 32, e ID XXXXX, fl. 40).

Resposta à acusação em ID XXXXX, fl. 41, em que foi requerida a desclassificação do crime de difamação (art. 325, CE) para injúria (art. 326, CE), bem como a gratuidade de justiça.

Manifestação do Ministério Público Eleitoral (ID XXXXX, fl. 46), em que assinalou que o requerimento trazido pela defesa se confunde com o mérito da acusação, não sendo, portanto, o momento adequado para sua análise. Requer o prosseguimento do feito ante a presença de justa causa.

Confirmado o recebimento da denúncia, foi designada audiência de instrução e julgamento (ID XXXXX, fl. 47).

Ata de Audiência em ID XXXXX, fl. 72, em que a vítima requereu sua habilitação como assistente de acusação, o pedido foi deferido. Ato contínuo, procedeu-se à oitiva da vítima e o interrogatório do então denunciado (ID XXXXX, fl. 76 e ID XXXXX, fl. 74) o qual utilizou o direito de permanecer em silêncio.

Alegações finais do Ministério Público Eleitoral em ID XXXXX, fl. 80, em que ressaltou que ao final da instrução criminal restaram comprovados os fatos narrados na denúncia. Ressaltou que o acusado não apresentou sua versão dos fatos, tendo optado por permanecer em silêncio. Destacou que o vídeo juntado aos autos circulou por diversos grupos de WhatsApp , tendo alcançado inúmeras pessoas, e que a gravação foi realizada antes de 8 de outubro de 2020 (data em que a vítima tomou conhecimento da publicação do vídeo). Aduz que a vítima foi caluniada, tendo sido imputado o cometimento de crime de prevaricação, além disso, teria o réu cometido os crimes de injúria e difamação, todos com fins de propaganda eleitoral e praticados em concurso formal.

Ainda, argumentou o MPE que os crimes foram praticados por meio que facilitou a divulgação das ofensas, qual seja, publicação no aplicativo de mensagens WhatsApp . Por fim, ressaltou ser o réu reincidente.

Alegações finais da assistente de acusação (ID XXXXX, fl. 83) afirma que "restou caracterizado o crime de calúnia, previsto no art. 324 do Código Eleitoral, na medida em que o acusado acusa a vítima de favorecimento da prática de crimes de lavagem de dinheiro e associação para o tráfico de drogas e consequente prevaricação à época de seu cargo na chefia da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro. O crime de difamação e injúria, previstos, respectivamente, nos artigos 325 e 326 do Código Eleitoral, restaram caracterizados nas falas de acusação de favorecimento em investigações e na imputação da alcunha de"maior criminosa do Brasil", ofendendo objetivamente a honra da vítima. Salientamos que, além da materialidade do fato e da comprovação da existência de crime, sem qualquer existência de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, restou absolutamente comprovado que o objetivo da gravação do vídeo era estritamente eleitoral e visando o prejuízo da imagem da vítima mediante sua condição de candidata majoritária à Cidade do Rio de Janeiro no pleito de 2020".

Alegações finais da defesa do réu em ID XXXXX, fl. 86, nas quais sustentou que as condutas processadas no bojo dos autos não atraem a competência da egrégia Justiça Eleitoral, pois as ofensas não teriam sido praticadas em propaganda eleitoral ou com finalidade eleitoral, razão pela qual requer a defesa o declínio para a Justiça Comum. Alega que a incompetência da Justiça Eleitoral é ainda caracterizada pela ausência de discurso de ódio e de conteúdo eleitoral na manifestação de pensamento do assistido. Assinalou que, no presente caso, ausente está o elemento do tipo "propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda", razão pela qual devem ser consideradas as condutas atípicas, sendo o réu absolvido. Afirma, ainda, que o réu não teria agido com dolo. Por fim, requer que, na hipótese de não acolhimento das teses antecedentes, a pena seja aplicada no mínimo legal; a não incidência do art. 327, II e III, do Código Eleitoral; que seja acolhida a tese de crime continuado e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Reitera o pedido de gratuidade de justiça.

Na sentença de ID XXXXX, fl. 92, o Juízo da 7a Zona Eleitoral julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu, ora recorrente, à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 26 (vinte e seis) dias de detenção, em regime semiaberto, e multa de 24 (vinte e quatro) dias, mantida à razão unitária mínima prevista no art. 49, § 1º do Código Penal pela prática dos delitos tipificados nos arts. 324, caput , c/c art. 327, II e III, art. 325 c/c art. 327, II e III art. 326, caput , c/c art. 327, II e III, todos do Código Eleitoral.

Entendeu que (a) "ao contrário do que supôs a defesa, não há que se falar em incompetência da Justiça Eleitoral, nem em atipicidade relativa da conduta do réu, posto que evidente a presença das elementares"na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda"dos tipos penais a ele imputados, não se consubstanciando o seu pronunciamento e a divulgação respectiva de grande alcance via whatsapp em exercício legítimo da manifestação do pensamento, mas sim em criminosa conduta cujo desiderato era ofender a vítima e atingir a sua imagem e a sua reputação perante o seu eleitorado de modo a afetar o resultado das eleições à Prefeitura do Rio de Janeiro no ano de 2020"; (b) "em toda a conduta do réu estão inegavelmente presentes as elementares"na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda"; (c)"Todos esses três crimes eleitorais foram cometidos pelo réu mediante a conduta de gravar e disparar o citado vídeo no whatsapp , lhe dando ampla divulgação durante o pleito eleitoral, sendo óbvio que chegaria ao conhecimento da vítima, como chegou, mas não sem antes, e mesmo depois, de ser passado e repassado para uma incontável gama de eleitores, a evidenciar a presença da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 327 do Código Eleitoral. Igualmente presente, nos três crimes, a causa de aumento de pena prevista no inciso II do art. 327 do mesmo Código, pois as mencionadas ofensas foram irrogadas contra a vítima Martha Rocha, então deputada estadual do Rio de Janeiro e ex-chefe de Polícia Civil do Rio de Janeiro, tendo o réu feito expressa referência a esses cargos.Todos esses crimes foram cometidos em concurso formal, nos termos do art. 70 do CP".

Recurso criminal eleitoral apresentado pelo réu, assistido pela Defensoria Pública da União, em ID XXXXX, fl. 109. Em suas razões, reiterou a alegação de incompetência da Justiça Eleitoral, pois entende que está ausente elementar do tipo, qual seja, conduta praticada na propaganda eleitoral ou visando fins eleitorais. Tratar-se-ia, portanto, de crime previsto no Código Penal, a ser processado pela justiça comum. Sustentou, ainda, a incompetência Desta Especializada em virtude da ausência de discurso de ódio e de pedido de voto ou não voto. Também argumentou serem as condutas praticadas atípicas, posto que ausente o elemento do tipo" propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda ".

Quanto à dosimetria da pena, em relação à pena-base, aduziu que a sua fixação acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes foi excessiva, merecendo reforma para fixá-la em seu menor patamar. Alegou não ser o caso de incidência das majorantes previstas no art. 327, II e III do Código Eleitoral, pois não haveria nos autos elementos que indiquem ser a vítima ocupante de cargo público à época, e não existiriam provas de que as ofensas foram proferidas na presença de inúmeras pessoas. Sustenta que houve a utilização de lei penal mais gravosa, ao ser utilizada majorante não vigente à época dos fatos. Argumenta que o aumento da pena do crime em 5/12 é desproporcional, devendo ser fixado, caso se entenda cabível a aplicação das majorantes, em 1/3, sob pena de retroatividade de lei mais grave. Requer, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Requereu, então, o reconhecimento da incompetência da Justiça Eleitoral e, superada a preliminar, a absolvição do recorrente e, subsidiariamente, a fixação da pena-base em patamar próximo ao mínimo, o afastamento das majorantes previstas no art. 327, II e III, do Código Eleitoral e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões ao recurso criminal eleitoral oferecidas pelo Ministério Público Eleitoral em ID XXXXX, fl. 118, em que sustentou ser competente a Justiça Eleitoral vez que o vídeo circulou durante o período eleitoral, se dirige a um número indeterminado de pessoas e atinge a honra da vítima em função da proximidade das eleições, tendo citado a candidatura da vítima à prefeitura. Repisou argumentos apresentados em sede de alegações finais, frisando que as alegações de atipicidade da conduta não mereceriam acolhida, pois"após regular instrução processual, restou comprovado que o réu, visando fins de propaganda eleitoral, visto que a ofendida era candidata à Prefeitura do Rio de Janeiro, caluniou esta, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, qual seja, prevaricação", também tendo restado comprovados os crimes de difamação e injúria com fins de propaganda. Aduz, por fim, não merecer reforma a sentença quanto ao reconhecimento das majorantes e quanto à dosimetria da pena, sendo incabível a aplicação de penas restritivas de direito porquanto o recorrente teria contumaz histórico criminal. Requereu, assim, a manutenção da sentença proferida.

Ao final, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se, no parecer de ID XXXXX, fl. 124, pelo parcial provimento do recurso apenas para alteração do quantum de pena aplicada na 3a fase da dosimetria da pena, em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

É o relatório.

(A Advogada Vania Siciliano Aieta usou da palavra para sustentação.)

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso interposto pelo réu, assistido pela Defensoria Pública da União.

I - Da alegação de incompetência da Justiça Eleitoral ante a suposta ausência de fins de propaganda eleitoral.

Preliminarmente, o recorrente asseverou que as condutas praticadas em vídeo e que ensejaram a presente ação não configuram propaganda eleitoral, tampouco possuem fins de propaganda eleitoral. Diante disso, segundo ele, estaria ausente a elementar do tipo prevista nos crimes eleitorais que lhe são imputados e seria incompetente a Justiça Eleitoral para o julgamento da presente ação.

Entretanto, não lhe assiste razão.

No presente caso, foi o recorrente condenado pela prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria previstos, respectivamente, nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral. Vejamos o que dispõe o Código Eleitoral para os crimes em questão:

"Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção de seis meses a dois anos e pagamento de 10 a 40 dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido, não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado ao presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda , imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda , ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 20 dias-multa, além das penas correspondentes à violência prevista no Código Penal."(Grifei)

Os crimes eleitorais acima colacionados possuem como subsidiários os crimes comuns de calúnia, difamação e injúria previstos no Código Penal e de competência da Justiça Comum. No entanto, o que os diferencia e por força do princípio da especialidade atrai a competência desta Especializada é a elementar do tipo" na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda ".

Na lição de José Jairo Gomes, tem-se quanto a esta elementar que:

"A imputação falsa deve ocorrer: (i) na propaganda eleitoral; ou (ii) visando a fins de propaganda. No primeiro caso, a especificação feita no tipo deixa claro que só haverá calúnia eleitoral se ela for realizada na propaganda eleitoral. Abrange-se, pois, tanto a propaganda eleitoral feita no período regular (a partir de 15 de agosto do ano das eleições), quanto a extemporânea ou antecipada. Outrossim, não importa a forma nem a mídia em que a propaganda é veiculada, abarcando a efetuada em comício, carro de som, autofalante, folheto, horário gratuito de rádio e televisão, internet.

No segundo caso, a imputação falsa deve visar ‘fins de propaganda’. Assim, faz-se uma comunicação em local, mídia ou contexto que não são próprios de propaganda eleitoral. Entretanto, ressai da comunicação o propósito de propaganda e, pois, a intenção de que apresente alguma relevância nas eleições. Trata-se, então, de comunicação eleitoral dissimulada. Como exemplo dos aludidos locais, mídias e contextos, citem-se (i) entrevistas veiculadas em rádio, televisão, blog na internet; (ii) artigos ou matérias publicadas em jornal e revistas impressos; (iii) propaganda partidária e intrapartidária; (iv) comunicação oficial em cadeia de rádio e televisão; (v) comunicação em plataformas digitais (como WhatsApp e Telegram) e redes sociais (como Facebook, Twitter e Instagram)."(Gomes, José Jairo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 128). (Grifei)

Primeiramente, alega o recorrente que não houve crime eleitoral, tendo em vista estar ausente a elementar" visando a fins de propaganda ".

Não lhe assiste razão.

Nota-se que o recorrente imputou à vítima o cometimento de crime de prevaricação, praticou condutas de difamação e de injúria visando a atingir a honra de pessoa à qual, a todo momento, é ressaltada a qualidade de candidata ao cargo de Prefeita no município do Rio de Janeiro. Vejamos trechos da transcrição do vídeo (ID XXXXX, fl. 7):

"Pessoal, eu tô aqui na Rua Marquês de Valença, nº 80, aqui no bairro da Tijuca, na Zona Norte do Rio de Janeiro. Aqui do lado é a Pizzaria e Restaurante La Mole. Nesse prédio aqui, nesse prédio aqui, no apartamento 104, aqui na Tijuca, nesse prédio aqui atrás de mim é onde sempre morou a Deputada Estadual do Rio de Janeiro e ex-chefe de Polícia Civil do Rio de Janeiro e candidata à Prefeitura do Rio de Janeiro, Martha Mesquita Rocha uma das maiores criminosas do Brasil, que vem sendo favorecida em várias investigações, desde a década de 1990 (...).

Não só a deputada estadual e candidata à prefeita da cidade do Rio de Janeiro , Martha Mesquita Rocha, mas, como os irmãos dela (...)"

Outrossim, o depoimento da vítima, colhido em audiência (ID XXXXX, fl. 76, minutos 3:24 a 3:45), evidencia que não havia qualquer relação pessoal com o recorrente, afastando a existência de qualquer outra finalidade que não a eleitoral. Confira-se o trecho em que a ofendida foi questionada quanto a conhecer o autor do vídeo:

"(...) que eu me recorde não, ninguém o conhecia, eu nunca o vi, fui vê-lo hoje, pessoalmente hoje, assim que ele chegou o identifiquei porque na ocasião tive a oportunidade de ver o vídeo, então tenho memória visual, o identifiquei. Mas não me recordo de ter tido nenhum contato com ele"

Sendo assim, das falas presentes no vídeo produzido pelo recorrente em que este ressalta tratar-se a vítima de deputada estadual e candidata ao cargo de prefeita, bem como da ausência de relação pessoal entre este e a vítima a justificar ofensas em razão de questões pessoais, revela-se claro o intuito de desqualificar a vítima enquanto candidata ao pleito eleitoral, daí presente a elementar" visando a fins de propaganda ".

Diante disso, não há que se falar em incompetência da Justiça Eleitoral, pois as condutas cometidas pelo recorrente se amoldam aos tipos penais previstos nos arts. 324, 325 e 325 do Código Eleitoral.

Nesse sentido é a jurisprudência do TSE:

"Denúncia. Difamação.

1. Em virtude do elemento normativo ‘visando a fins de propaganda’, constante do art. 325 do Código Eleitoral, o crime de difamação pode ocorrer em contexto que não seja ato tipicamente de propaganda eleitoral.

2. Demonstrados indícios de autoria e materialidade, a configurar, em tese, o crime previsto no art. 325, combinado com o art. 327, III, do Código Eleitoral, a denúncia deve ser recebida.

Recurso especial provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 36671, Acórdão, Relator (a) Min. Arnaldo Versiani, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Página 259-260)"

***

"HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. CRIME DE DIFAMAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus somente é possível quando, sem a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, evidenciar-se, de plano, a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu. Precedentes.

2. Não há falar em falta de justa causa para a acusação, quando a denúncia descreve conduta que configura, em tese, o crime previsto no art. 325 do Código Eleitoral.

3. Para a configuração do crime de difamação descrito no art. 325 do Código Eleitoral não é necessário que o agente ou o ofendido seja candidato, sendo suficiente que o ato seja praticado no âmbito da propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda.

4. As questões não apreciadas pelo Tribunal Regional, apontado como órgão coator, não podem ser apreciadas por esta Corte em sede de habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

5. Ordem denegada.

(Habeas Corpus nº 114080, Acórdão, Relator (a) Min. Marcelo Ribeiro, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 214, Data 11/11/2011, Página 53)"

***

"HABEAS CORPUS. CRIME ARTS. 325 E 326 DO CÓDIGO ELEITORAL. OFENSA VEICULADA NA PROPAGANDA ELEITORAL. TIPICIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL.

1. Para a tipificação dos crimes de difamação e injúria eleitorais, previstos nos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral, não é preciso que a ofensa seja praticada contra candidato, uma vez que a norma descreve as condutas de difamar e injuriar alguém, sem especificar nenhuma qualidade especial quanto ao ofendido.

2. O que define a natureza eleitoral desses ilícitos é o fato de a ofensa ser perpetrada na propaganda eleitoral ou visar a fins de propaganda.

3. Na espécie, as ofensas foram veiculadas na propaganda eleitoral por rádio, o que determina a competência da Justiça Eleitoral para apurar a prática dos delitos tipificados nos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral.

4. Ordem denegada.

(Habeas Corpus nº 187635, Acórdão, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Tomo 033, Data 16/02/2011, Página 44-45)"

Em que pese não ser objeto dos presentes autos, é importante pontuar que a faceta cível dos delitos que ora se examinam é a propaganda eleitoral negativa, a qual se caracteriza pelo uso de palavras que transbordam do legítimo exercício da liberdade de expressão, almejando imputar ofensas à honra de candidatos ou, até mesmo de pré-candidatos, retirando-lhes a credibilidade perante o eleitorado.

Nessa linha, cito precedentes do TSE e deste Regional:

" ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA NEGATIVA NA INTERNET. CARACTERIZADA. ABUSO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE LIVRE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO. ANONIMATO. OFENSA A HONRA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. A mera reiteração de teses recursais inviabiliza o êxito do agravo regimental (Súmula nº 26/TSE). Precedentes.2. A moldura fática delineada no acórdão regional revela que o agravante, antes do período permitido para a realização de propaganda eleitoral, utilizou- se de perfil anônimo e falso na rede social Facebook, denominado "Orlando Enrolando", para criticar politicamente o recorrido - "ofendem a imagem, a honra e à dignidade do re"corrido e como corolário induzem os eleitores a não votar nele"(fl. 1161) -, motivo pelo qual restou configurada a propaganda eleitoral antecipada negativa.

3. A livre manifestação de pensamento não constitui direito de caráter absoluto. Precedentes

.4. A divulgação de publicação, antes do período permitido, que ofende a honra de possível futuro candidato constitui propaganda eleitoral negativa extemporânea. Precedentes.

5. A reforma do acórdão regional demandaria nova incursão na seara probatória dos autos, providência incompatível com a estreita via do recurso especial (Súmula no 24/TSE).6. Agravo regimental desprovido."

(Agravo de Instrumento nº 264, Acórdão, Relator (a) Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Data 22/09/2017, Página 57-58) - Grifei.

***

"ELEIÇÕES 2020. RECURSO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. PUBLICAÇÃO NO FACEBOOK. OFENSA À HONRA. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 36, § 3º, DA LEI N.º 9.504/97.

1. Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa da coligação ora recorrida, uma vez que presente o interesse jurídico no ajuizamento da representação, bem como a preliminar pela ausência de degravação, uma vez que presente a URL exigida pelo art. 17, inciso III, da Res. TSE 23.608/19. 2. A Constituição Federal traz, em seu art. , incisos IV, IX e X, dois princípios separados por uma linha sensivelmente tênue, a serem ponderados à luz do caso concreto, a saber: a liberdade de expressão versus o direito à intimidade, honra e imagem.

3. Infere-se do teor do art. 27, § 1º, da Res. TSE 23.610/19, que"a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ofender a honra ou a imagem de candidatos, partidos ou coligações, ou divulgar fatos sabidamente inverídicos".

4. Outrossim, o art. 243, inciso IX, do Código Eleitoral, expressamente prevê que não será tolerada a propaganda"que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública".

5. Deve-se considerar propaganda eleitoral negativa o discurso que ultrapassa a fronteira da liberdade de expressão, chegando ao ponto de tecer enfaticamente ofensas à honra de adversários políticos, apontando claramente ao eleitorado que o

pré-candidato rival não estaria apto a ocupar o cargo eletivo almejado.

6. In casu, a meu ver, restou evidenciada a ofensa à honra do recorrido, perpetrada pelo recorrente, quando este imputa a seus familiares a prática de graves crimes. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA."

(RECURSO ELEITORAL nº 060045795, Acórdão, Relator (a) Des. Claudio Luis Braga Dell Orto, Publicação: DJE - DJE, Tomo 353, Data 04/12/2020) - Grifei.

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"Recurso Eleitoral. Representação. Eleição 2020. Propaganda eleitoral negativa antecipada. Internet. Áudios no aplicativo de mensagens instantâneas whatsapp e postagens na rede social Facebook.

1. Alegação de ausência de elementos mínimos probatórios. Afastamento. Recorrente que não levantou a questão da ausência dos áudios nos autos em sede de contestação, tampouco, argumentou que nem todas as postagens juntadas pelo recorrido foram de sua autoria. Inovação recursal. Impossibilidade.

2. Hipótese que reúne os elementos necessários para a caracterização de propaganda eleitoral negativa antecipada.

3. Recorrente utiliza palavras ofensivas e acusa o pré-candidato de ser corrupto e de deixar que seus assessores e seu filho praticassem condutas ilícitas em sua administração, sem que comprove tais alegações.

4. Mensagens com intuito de afetar a imagem do candidato à prefeitura do município de Itaperuna, inclusive com divulgação de montagem de conversa que não teria ocorrido, convocando a população ao ‘não voto’.

5. Conduta do recorrente que ultrapassou os limites da liberdade de expressão e manifestação do pensamento, próprios do debate político, chegando ao ponto de tecer enfaticamente ofensas e graves acusações ao candidato da coligação recorrida.

6. Necessidade de combate à disseminação de notícias falsas principalmente no âmbito desta Justiça Especializada. A proliferação das chamadas fake news gera reflexos diretos no processo eleitoral, comprometendo a lisura do pleito. Grandes danos podem ser causados na corrida eleitoral pela ampla repercussão de conteúdo inverídico, razão pela qual é imprescindível repreender com veemência esta prática abusiva e desleal.

7. Desprovimento do recurso nos termos do parecer ministerial."

(RECURSO ELEITORAL nº 060032206, Acórdão, Relator (a) Des. Kátia Valverde Junqueira, Publicação: DJE - DJE, Tomo 108, Data 14/05/2021, Página 0) - Grifei.

A liberdade de expressão, que não é direito absoluto, encontra limites, no âmbito eleitoral, na vedação de ofensa à honra de candidatos, conforme estabelecido no art. 243, inciso IX do Código Eleitoral, e no art. 27, § 1º, da Res. TSE 23.610/19, aplicável às eleições 2020.

Na espécie, o vídeo gravado e compartilhado pelo recorrente, na plataforma de comunicação digital WhatsApp , para diversos grupos, tendo alcançado número indeterminado de eleitores, constitui prova cabal de que as afirmações feitas pelo recorrente possuíam inequívocos fins eleitorais, ao realizar propaganda negativa para a ofendida, que à época dos fatos, frise-se, encontrava-se engajada na campanha eleitoral municipal do pleito de 2020, em que foi candidata ao cargo de Prefeita do município do Rio de Janeiro.

O recorrente prossegue com a argumentação de incompetência desta Especializada ao afirmar que não há como precisar quando o vídeo foi gravado e se foi veiculado no período de propaganda, salientando que, ao se referir à vítima como candidata, o teria feito de forma coloquial, restando claro que a gravação do vídeo não ocorreu em período de propaganda eleitoral.

Ocorre, contudo, que não é necessário que a conduta tenha ocorrido em face de candidato formalmente escolhido, pois o tipo penal não traz tal exigência, sendo claro ao estabelecer que comete os crimes de calúnia, difamação ou injúria eleitorais aquele que pratica a conduta na propaganda eleitoral OU visando fins de propaganda.

Nesse sentido é a jurisprudência abaixo colacionada:

"Recurso criminal. Denúncia pelo crime de calúnia eleitoral qualificada. Eleições de 2008. Julgamento de procedência pelo Juízo a quo. Condenação às penas dos arts. 324 e 327, inciso III, do Código Eleitoral, c/c os arts. 61, inciso I, e 70 do Código Penal.

Preliminar de nulidade do processo pela inobservância do art. 359 do Código Eleitoral. Rejeitada. Alegação de prejuízo à defesa pela determinação de citação para apresentação de resposta escrita antes da realização do interrogatório, nos termos do art. 396, caput, do Código de Processo Penal. Inexistência. Inicial determinação de citação conforme disposições do CPP e posterior retratação, seguindo-se o rito especial previsto nos arts. 355 a 364 do CE. Prazo para a defesa reaberto. Termos da defesa prévia ratificados pelo denunciado. Ausência de prejuízo. Ademais, a transferência do interrogatório para o final da instrução, nos termos do art. 400 do CPP, alteração esta promovida pela Lei nº 11.719/2008, que também alterou o art. 396, em nada prejudica o acusado, sendo a ele mais benéfico o pronunciamento mediante o conhecimento de todas as provas produzidas nos autos, visando uma melhor preparação da autodefesa. Aplicação da inovação da legislação processual penal, no âmbito do TRE-MG, às ações regidas pela Lei nº 8.038/1990, cujo art. contém dicção semelhante à do art. 359 do Código Eleitoral. Exercício, pelo réu, do direito de defesa de forma ampla, assim como garante o art. , inciso LV, da Constituição da Republica.

Mérito.

Crime contra a honra praticado durante o período de propaganda eleitoral ou com fins de propaganda, visando influenciar negativamente o eleitorado. Denúncia lastreada em notícia-crime de calúnia perpetrada em comício eleitoral, em setembro de 2008, na presença de cerca de milhares de munícipes. Narração de imputação falsa, por candidato a Vereador, a outro candidato a Vereador e a terceiro, fato definido como crime, acusando-os de haverem planejado o homicídio do ex-Prefeito do município, assassinado em junho de 2008. Materialidade e autoria do crime indubitavelmente comprovadas durante a fase instrutória. Conduta ilícita que se amolda perfeitamente ao tipo descrito no art. 324 do Código Eleitoral, com a majorante do art.

327, inciso III. Decreto condenatório correto e necessário. Denunciado reincidente, tendo sido condenado por homicídio doloso (art. 61, inciso I, do Código Penal).

Consideração, pelo Juiz Eleitoral sentenciante, da prática de dois delitos, em concurso formal, nos termos do art. 70 do Código Penal. Correção. A ofensa desferida pelo acusado em relação ao não candidato não pode ser considerada como conduta atípica, ao contrário do defendido pelo Procurador Regional Eleitoral. Não se exige, para a configuração do crime de calúnia eleitoral previsto no art. 324 da Lei nº 4.737/1965, que o ofensor ou o ofendido sejam candidatos, não sendo tais requisitos componentes do tipo. Precedente do TRE-MG. É imprescindível, no entanto, que a ofensa seja desferida na propaganda eleitoral"ou"- e não e - visando fins de propaganda eleitoral, sem o que se poderá falar apenas no crime do art. 138 do Código Penal, conforme o caso. No contexto dos autos, restou clara a prática do crime do art. 324 do Código Eleitoral por duas vezes, em concurso formal.

Necessidade de reparos na dosimetria da pena efetuada pelo Juízo a quo. Ausência de motivação para o aumento da pena-base de 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias- multa, em virtude da agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, para 9 (nove) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa, correspondendo tal aumento à metade da pena aplicada. Arbitramento em 1/5 (um quinto) para o aumento da pena devido ao concurso formal, a teor do art. 70 do Código Penal, não obstante a jurisprudência pacífica do STJ dispondo ser correta a proporção de 1/6 (um sexto) para a prática de 2 (dois) crimes. Inobservância do disposto no art. 72 do Código Penal. Recurso parcialmente provido apenas para reduzir a pena privativa de liberdade, mantendo-se, no entanto, o valor da pena de multa, em face da proibição de reformatio in pejus."

(TRE/MG. Recurso Criminal nº 57913, Acórdão, Relator (a) Des. Geraldo Augusto de Almeida, Publicação: DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico-TREMG, Data 29/05/2014) - Grifei.

Com relação à dúvida suscitada quanto ao período em que o vídeo foi produzido, novamente, não assiste razão ao recorrente, uma vez que o vídeo circulava pela plataforma de comunicação digital WhatsApp durante o período eleitoral, na data de 8 de outubro de 2020.

Quanto ao momento da consumação do crime de calúnia eleitoral, José Jairo Gomes tece as seguintes considerações:

"A consumação se perfaz no instante em que a falsa imputação chega ao conhecimento de qualquer pessoa - exceto a vítima. Para tanto, basta que uma só pessoa tome conhecimento. No caso de a falsa imputação ser veiculada em post (documento publicado em website), blog ou internet, devido às características desse meio, presume-se o seu conhecimento por terceiros." ((Gomes, José Jairo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 129). (Grifei)

Sendo assim, pouco importa o momento em que se deu a gravação do vídeo, mas sim quando o conteúdo divulgado chegou ao conhecimento de terceiros, com a finalidade de influenciar a opinião dos eleitores.

II - Da alegação de incompetência da Justiça Eleitoral ante a ausência de discurso de ódio e de pedido de voto e não voto.

Para sustentar sua tese de incompetência Desta Especializada, o recorrente alega, ainda em sede preliminar, que seria necessário haver discurso de ódio nas condutas por ele realizadas, para tanto junta jurisprudência do TSE no sentido de que críticas ácidas aos concorrentes do pleito não seriam vedadas pelo ordenamento jurídico. Confira-se:

"ELEIÇÕES 2018. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. MODALIDADE NEGATIVA. PROCEDÊNCIA NA CORTE DE ORIGEM. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DIREITO QUE NÃO É ABSOLUTO. POSSÍVEL CANDIDATO. CARGO DE GOVERNADOR. HONRA. DIREITO DE PERSONALIDADE. OFENSA. CAMPO DA CRÍTICA. EXORBITÂNCIA. PEDIDO EXPLÍCITO DE NÃO VOTOS. CARACTERIZAÇÃO. ARESTO REGIONAL. INTEGRAL RESTABELECIMENTO. PROVIMENTO.

1. A livre manifestação do pensamento não constitui direito absoluto, de modo que o discurso de ódio - que não se confunde com críticas ácidas e agudas - não deve ser tolerado, em resguardo à higidez do processo eleitoral, da igualdade de chances e da proteção da honra e da imagem dos players. Precedentes deste Tribunal Superior (AgR-AI n. 2-64/SP, Rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJe de 22.9.2017).

2. Na espécie, o agravado buscou, na rede social, incutir em contingente de pessoas a ideia de que o possível candidato estaria vinculado a regimes inegavelmente nefastos (nazismo) e a práticas criminosas (corrupção), tendo a Corte Regional assentado a presença do pedido explícito de não votos.

3. Agravo interno do Parquet Eleitoral provido para restabelecer integralmente o acórdão regional."

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 060007223, Acórdão, Relator (a) Min. Luís Roberto Barroso, Relator (a) designado (a) Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Tomo 167, Data 10/09/2021)

Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, verifica-se, da leitura do julgado invocado, proferido no âmbito cível, que a distinção entre críticas ácidas e o discurso de ódio foi feita para assentar que este último não encontra amparo no ordenamento jurídico, justamente pelo conteúdo, que lhe é peculiar, de ofensas à honra de candidatos, tendo o TSE reconhecido a ocorrência da propaganda negativa.

Outrossim, no presente caso, em que se apura a práticas dos crimes de calúnia eleitoral, difamação eleitoral e injúria eleitoral, importa esclarecer que os arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral não trazem como elementar a necessidade de discurso de ódio, mas tão somente o cometimento dos crimes na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda.

Nessa linha, consoante já restou assentado nesse voto, o recorrente desbordou e, muito do direito de tecer meras críticas, tendo cometido crimes de calúnia eleitoral, ao imputar à vítima o cometimento do crime de prevaricação, bem como de difamação e injúria eleitorais, com o fim de desqualificar a então candidata Martha Rocha, perante o eleitorado no pleito de 2020.

Confira-se, por oportuno o trecho da transcrição do vídeo juntado aos autos (ID XXXXX, fl. 7):

"(...) onde sempre morou a Deputada Estadual do Rio de Janeiro e ex-chefe de Polícia Civil do Rio de Janeiro e candidata à Prefeitura do Rio de Janeiro, Martha Mesquita Rocha uma das maiores criminosas do Brasil, que vem sendo favorecida em várias investigações, desde a década de 1990 (...) Além disso, a Martha Rocha foi favorecida nessa investigação da quadrilha do governo do Leonel Brizola e do Nilo Batista. De lá pra cá, ela vem sendo favorecida em várias investigações de exploração de máquinas caça- níqueis, de facilitação de contrabando e descaminho, lavagem e dinheiro, sonegações fiscais (...) São vários crimes que a Martha Rocha tá sendo favorecida, vários crimes de lavagem de dinheiro, crime de associação ao tráfico de drogas. A Martha Rocha quando era chefe de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, favoreceu vários chefes do Tráfico de Drogas, que a Polícia Civil não fez nenhuma operação quando ela era chefe de Polícia Civil ... nenhuma operação pra prender o traficante Fernando Gomes de Freitas, o Fernandinho Guarabu, que era o maior traficante do Estado do Rio de Janeiro". (Grifei)

De igual modo têm entendido os Regionais:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA. INJÚRIA NA PROPAGANDA ELEITORAL. ART. 326 DO CÓDIGO ELEITORAL. MAJORANTE DO ART. 327, INCISOS II E II. QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DO OFENDIDO. PRESENÇA DE VÁRIAS PESSOAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA DEFICIENTE. DELITO QUE PREVÊ ALTERNATIVIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA. PENA DE MULTA CUMULADA COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXTRAPOLAÇÃO LEGAL. PENA DE MULTA SUFICIENTE. PREVENÇÃO E REPRESSÃO AO DELITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dá-se o crime de injúria eleitoral quando o agente tem a intenção de ofender ou insultar a dignidade ou honradez de outrem, na propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda.

2. Refoge à crítica administrativa ou à discussão quanto ao modo de governar quando a boa dialética perde espaço para a desqualificação vulgar do ofendido.

3. Quando a lei comina pena privativa de liberdade ou multa de forma alternativa, não pode o juiz condenar o réu cumulativamente, nem tampouco extrapolar o limite legal máximo previsto na norma sancionadora.

4. Evidenciado o erro quanto à aplicação da pena, impõe- se a reforma da sentença, mantida a condenação, para excluir a pena privativa de liberdade e reduzir a pena de multa, tornando definitiva, vez que suficientes para a prevenção e repressão ao delito.

5. Recurso parcialmente provido."

(TRE/AL. Ação Penal nº 31, Acórdão de , Relator (a) Des. Ana Florinda Mendonça Da Silva Dantas, Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 18/07/2008, Página 57) (Grifei)

***

"RECURSO CRIMINAL. CALÚNIA ELEITORAL. ART. 324 DO CÓDIGO ELEITORAL. IMPUTAÇÃO DE FATO DELITUOSO AO RÉU. AFIRMAÇÃO FALSA. WHATSAPP. FINALIDADE DE PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Imputar-se a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime, em grupos do aplicativo WhatsApp, visando fins de propaganda eleitoral negativa, constitui calúnia eleitoral.

2. Autoria e materialidade suficientemente provadas nos autos.

3. A liberdade de expressão e manifestação do pensamento não é ilimitada. O debate eleitoral não pode albergar a prática de calúnia disfarçada de críticas."

3. Recurso desprovido.

(TRE/GO. RECURSO CRIMINAL nº 6611, Acórdão de , Relator (a) Des. Luciano Mtanios Hanna, Publicação: DJ - Diário de justiça, Tomo 051, Data 21/03/2019, Página 6/10) (Grifei)

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"RECURSO CRIMINAL. CALÚNIA ELEITORAL. ART. 324 DO CÓDIGO ELEITORAL. DIVULGAÇÃO DE FATO DELITUOSO IMPUTADO A OFENDIDO. INTERNET. REDE SOCIAL. FACEBOOK. FINALIDADE DE PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. AFIRMAÇÃO FALSA. EXCEÇÃO DA VERDADE NÃO DEMONSTRADA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. In casu, o recorrente, candidato a vereador, postou em seu perfil no Facebook, durante a campanha eleitoral de 2012, afirmativas que imputavam ao ofendido os crimes de corrupção eleitoral e de inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado, previstos, respectivamente, nos arts. 299 e 331 do Código Eleitoral.

2. Configura-se calúnia eleitoral quando se imputa a alguém falsamente fato definido como crime, visando fins de propaganda eleitoral negativa, em perfil de rede social. Aplicação do art. 324, do Código Eleitoral.

3. O delito de calúnia admite o incidente da exceção da verdade. Desse modo, caberia ao acusado, durante a instrução processual, provar a veracidade de suas afirmações e, consequentemente, afastar o crime, o que não ocorreu na espécie.

4. O dolo específico restou devidamente caracterizado, tendo em vista que a manifestação do recorrente teve a intenção de ferir a honra objetiva do então prefeito municipal, notadamente a sua reputação e credibilidade perante o eleitorado, desbordando da mera crítica. A ofensividade caluniosa do conteúdo das mensagens é manifesta.

5. Conquanto faça parte da campanha eleitoral o debate acirrado, com críticas e opiniões diversas, não se pode aceitar, dentro dos limites da liberdade de expressão no jogo democrático, que os candidatos irroguem calúnias e ofensas graves contra seus concorrentes.

6. O conjunto probatório carreado aos autos é firme no sentido de comprovar a autoria e a materialidade do delito, devendo ser mantida a sentença condenatória, que aplicou a pena no mínimo legal.

7. Recurso conhecido e não provido."

(TRE/CE. RECURSO CRIMINAL n 2820, ACÓRDÃO n 2820 de 06/03/2017, Relatora JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 45, Data 8/3/2017, Página 5/6) (Grifei)

Quanto à ausência de pedido explícito de voto ou não voto, igualmente, não assiste razão ao recorrente, uma vez que não são elementos objetivos dos tipos penais estipulados nos art. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral.

III - Da alegação de atipicidade das condutas.

No mérito, sustenta o recorrente ser necessário para a configuração dos crimes de calúnia e difamação que o fato seja determinado, o que não teria acontecido no caso ora em análise.

O doutrinador José Jairo Gomes traz uma importante lição sobre o que seria considerado fato específico e determinado para fins de configuração dos crimes de calúnia e difamação eleitoral:

"Deve o fato imputado ser definido em lei como crime . É irrelevante que o crime seja previsto na legislação comum ou especial, culposo, de menor potencial ofensivo ou enseje a suspensão condicional do processo. A atribuição falsa de fato atípico (não criminoso) pode ensejar o cometimento do delito de difamação.

Ademais, o fato há de ser específico e objetivamente determinado . Urge indicar os elementos essenciais do crime, os quais devem se harmonizar com a definição contida na norma legal que o prevê. Todavia, não é necessário que haja descrição minuciosa, contendo todos os pormenores e todas as circunstâncias - além de revelar demasiado apego ao mero formalismo, tal exigência inviabiliza a configuração do delito. Basta que se apontem os elementos necessários para que a acusação feita seja crível ou goze de credibilidade perante o ouvinte. Na sempre oportuna lição de Hungria (1958 a , p. 65), a credibilidade" não está necessariamente subordinada a uma descrição detalhada do fato imputado ", sendo suficiente que ela possa suscitar credibilidade . Portanto, afirmações vagas, genéricas, superficiais, incongruentes ou inconsistentes não são hábeis a realizar o delito em exame." (Gomes, José Jairo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 127). (Grifei)

Da explicação acima reproduzida, tem-se que o fato imputado não precisa ser minuciosamente detalhado, bastam que a descrição da conduta seja suficiente para levar o ouvinte a acreditar na narrativa.

Quanto ao crime de calúnia eleitoral, entendo que este resta plenamente configurado quando o recorrente declara: "a Martha Rocha quando era chefe de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, favoreceu vários chefes do Tráfico de Drogas, que a Polícia Civil não fez nenhuma operação quando ela era chefe de Polícia Civil... nenhuma operação pra prender o traficante Fernando Gomes de Freitas, o Fernandinho Guarabu, que era o maior traficante do Estado do Rio de Janeiro".

Trata-se de clara imputação do crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal, tendo sido imputado à vítima o cometimento de um fato criminoso determinado e crível.

Com relação ao crime de difamação eleitoral, declarou o recorrente que "a vítima foi favorecida na investigação da quadrilha do governo Leonel Brizola e, desde então, tem sido favorecida em várias investigações de máquinas caça-níqueis, facilitação de contrabando e descaminho, lavagem de dinheiro e sonegações fiscais (...) são vários os crimes que Martha Rocha está sendo favorecida". Logo, imputou à vítima fato determinado que fere a honra desta.

Por fim, alega que o crime de injúria não foi praticado em propaganda eleitoral ou com fins de propaganda eleitoral.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que tal argumentação já foi plenamente analisada no tópico anterior em que foi debatida a competência Deste Especializada.

Sendo assim, ao declarar que a vítima é "uma das maiores criminosas do Brasil", o recorrente cometeu o crime de injúria eleitoral.

Ante o exposto, não assiste razão ao recorrente ao afirmar que as condutas por ele praticadas são atípicas.

IV - Da dosimetria da pena, da não incidência do art. 327, II e III e da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos

Observa-se que as penas-base para os crimes de calúnia e difamação foram fixadas acima de seu mínimo legal, no regime semiaberto, sem que tenha sido convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. O Juízo de primeira instância entendeu pela impossibilidade da aludida conversão em razão dos maus antecedentes e o descabimento de SURSIS pela mesma razão.

Em suas razões recursais, requer a fixação da pena-base para os crimes em seu mínimo legal. Para tanto, argumenta que somente uma das oito circunstâncias previstas no art. 59 do CP, qual seja, maus antecedentes, teria sido utilizada para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Vejamos trecho da sentença em sua primeira fase de dosimetria da pena:

"Analisando os dados a que se refere o art. 59 do CP, bem assim atento ao disposto no verbete nº. 444 da súmula da jurisprudência predominante do STJ, tenho que as penas- base do réu devem ser fixadas acima do mínimo legal, haja vista seus maus antecedentes criminais, retratados nas anotações nºs. 01, 02 e 06 de sua FAC, nas quais ele foi irrecorrivelmente condenado pelo cometimento dos crimes de coação no curso do processo, porte de arma de fogo e denunciação caluniosa (vide index XXXXX).

Por oportuno, registro que a condenação irrecorrível que consta na anotação nº. 07 da FAC do réu, pela prática do crime de denunciação caluniosa, não está sendo considerada nesta fase do cálculo da pena para sê-lo na fase seguinte como agravante da reincidência.

Igualmente, por pertinente, deixo averbado que o réu não cumpriu a integralidade das penas que lhe foram aplicadas em tais condenações, conforme se observa da pesquisa ao sistema SEEU constante do index XXXXX.

Não há outra circunstância judicial negativa que extrapole ao normal dos tipos em tela. As demais circunstâncias judiciais são normais aos tipos nos quais o réu incorreu.

Posto isto, fixo as seguintes penas-base:

a) Crime previsto no art. 324, caput, c/c art. 327, II e III, todos do Código Eleitoral: 07 (sete) meses de detenção e multa de 11 (onze) dias, à razão unitária mínima prevista no § 1º. do art. 49 do CP;

b) Crime previsto no art. 325 c/c art. 327, II e III, todos do Código Eleitoral: 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção e multa de 05 (cinco) dias, à razão unitária mínima prevista no § 1º. do art. 49 do CP; e

c) Crime previsto no art. 326, caput, c/c art. 327, II e III, todos do Código Eleitoral: 01 (um) mês de detenção, não sendo a pena de multa alternativamente cominada no tipo adequada, suficiente e proporcional à reprovação delitiva, haja vista ser o réu reincidente e portador de maus antecedentes."

Ao analisar os argumentos para fixação da pena-base acima do mínimo legal, entendo que a sentença não merece reforma nesse ponto, pois ao considerar os maus antecedentes do réu, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base do crime de calúnia apenas 1 (um) mês acima do mínimo-legal, e em relação aos crimes de difamação e injúria fixou a pena-base apenas 15 (quinze) dias acima do mínimo legal, o que demonstra que as penas foram aplicadas dentro dos parâmetros legais, tendo sido mencionada, expressamente, a razão que, no seu entender, justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Prosseguindo em sua argumentação, aduz o recorrente que as causas de aumento previstas no art. 327, II e III, do Código Eleitoral e que elevaram a pena em 5/12 não devem ser aplicadas. Vejamos o que dispõe o artigo em questão:

"Art. 327. As penas cominadas nos arts. 324, 325 e 326 aumentam-se de 1/3 (um terço) até metade, se qualquer dos crimes é cometido: (Redação dada pela Lei nº 14.192, de 2021)

I - contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa.

IV - com menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia; (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021)

V - por meio da internet ou de rede social ou com transmissão em tempo real. (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021)"

Quanto à causa de aumento de pena prevista no inciso II, aduz o recorrente que para justificar a sua aplicação o crime deve ser cometido contra funcionário público, em razão de suas funções. Alega que não há elementos nos autos que demonstrem o exercício de função pública pela vítima, portanto, seria incabível a aplicação da causa de aumento em questão.

Com relação a esta alegação, assiste razão ao recorrente, uma vez que as ofensas foram imputadas em razão do cargo de Chefe da Polícia Civil, o qual não era mais ocupado quando os crimes foram cometidos. Em relação à necessidade de contemporaneidade entre as ofensas e o exercício da função pública vejamos o que leciona José Jairo Gomes:

"Já o inciso II tem em vista a dignidade do cargo público. Afinal, a injúria não atinge só a honra da pessoa do funcionário, mas também a dignidade de seu cargo, o órgão em que atua e a própria noção de autoridade pública. É preciso que a ofensa seja contemporânea ao exercício da função, de modo que haja relação causal entre elas. Se não houver relação causal entre a ofensa e o exercício de função pública, o crime poderá ser de desacato, nos termos do art. 331 do CP."

(Gomes, José Jairo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 152). (Grifei)

De igual modo, em relação aos crimes contra a honra previstos no Código Penal, mas em raciocínio em tudo aplicável aos crimes eleitorais análogos, o doutrinador Cleber Masson defende a impossibilidade de a pena ser elevada na hipótese em que a ofensa é proferida em época na qual a vítima não mais ocupa cargo público, ainda que a ofensa se relacione à função anteriormente exercida (Masson, Cleber. 11 ed. 2018).

Das claras lições da doutrina, é possível notar a necessidade de que a ofensa seja contemporânea ao exercício da função pública, o que não ocorreu no caso ora em análise, sendo assim, inaplicável ao presente caso a causa de aumento prevista no art. 327, II, do Código Eleitoral.

No que tange à causa de aumento prevista no inciso III, no presente caso, a ofensa foi proferida em vídeo gravado pelo recorrente e compartilhado pelo aplicativo WhatsApp , tendo chegado ao conhecimento de inúmeras pessoas. Novamente, o doutrinador leciona quanto à mencionada causa de aumento:

"No que pertine à segunda parte do inciso III (‘meio que facilite a divulgação da ofensa’), haverá a causa de aumento se a ofensa for veiculada em propaganda gratuita no rádio ou na televisão, bem como na internet."

(Gomes, José Jairo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 152). (Grifei)

Portanto, não merece acolhida o argumento de que não há provas de que as ofensas foram proferidas na presença de várias pessoas, pois em verdade, a conduta praticada pelo recorrente se amolda à segunda parte do dispositivo, o meio em que foram proferidas as ofensas, qual seja, vídeo compartilhado na internet, o que facilitou a divulgação das ofensas.

Logo, acertada a aplicação da causa de aumento de pena do art. 327, III, do Código Eleitoral.

No que concerne ao argumento de utilização de lei penal mais gravosa ao fixar o patamar de aumento em 5/12, assiste razão ao recorrente, conforme bem destacado pela Procuradoria Regional Eleitoral, já que a Lei nº 14.192/2021 que derrogou o caput do art. 327, trazendo a previsão de aumento em patamar de 1/3 até metade, entrou em vigor em 04/08/2021, sendo que os fatos, no presente caso, ocorreram no ano de 2020.

Diante disso, inaplicável a majoração em patamar superior a 1/3, uma vez que a redação anterior previa somente o patamar fixo de 1/3.

Por fim, inconformada, a defesa requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois, em sua visão, não seria cabível afastá-la ante a ausência de reincidência específica a justificar a impossibilidade de aplicação da benesse.

Vejamos o que dispõe o art. 44 do Código Penal, o qual prevê os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, in verbi s:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."

Para que seja possível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, é necessário o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo supra.

Em relação aos requisitos objetivos, quais sejam, natureza do crime e quantidade da pena aplicada, tendo em vista que o delito em questão não é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e que a pena aplicada é inferior a 4 (quatro) anos, preenchidos estão estes.

Quanto aos requisitos subjetivos, temos a não reincidência em crime doloso e o princípio da

suficiência, previstos respectivamente nos incisos II e III do dispositivo.

Verifica-se que o ora recorrente foi condenado definitivamente como incurso nas penas do art. 344 do Código Penal (Coação no curso no processo) em 28/05/2012 (pág. 3 do ID XXXXX, fl. 58), pela prática do art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/2003 (Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) c/c art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 (Uso de drogas) em 23/06/2010 (pág. 4 do ID XXXXX, fl. 58) e pelo cometimento do injusto do art. 339 do Código Penal (Denunciação caluniosa), por duas vezes, em 25/07/2016 (pág. 08 de ID XXXXX, fl. 08) e em 06/12/2018 (pág. 09 de ID XXXXX, fl. 58).

Assim, diante das anotações constantes na Folha de Antecedentes Criminais, demonstra-se que o agente já fora condenado por diversos crimes, tem maus antecedentes, a revelar que tem se voltado à prática de crimes.

Ademais, verifica-se que o recorrente compareceu em frente à residência da vítima e gravou vídeo em que, mostrando onde esta reside, proferiu uma série de ofensas, de modo a relacioná-la diretamente a diversas condutas criminosas. Tal vídeo foi, então, divulgado em rede social, de modo a atingir número indeterminado de pessoas.

Nessa linha, as circunstâncias concretas em que se deu a prática dos crimes, bem como a personalidade do agente, revelam que a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não configura medida socialmente recomendável, sendo certo que o segundo requisito subjetivo para tanto não resta preenchido.

Por último, o princípio da suficiência, previsto no inciso III do art. 44 que, nas palavras de Cleber Masson, prevê que a pena restritiva de direitos precisa ser adequada e suficiente para atingir as finalidades da pena. Entendo que, no caso ora em análise, por todo o exposto, não seria a pena restritiva de direitos suficiente a prevenir o cometimento de novos crimes pelo recorrente.

Ainda, na medida em que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram avaliadas desfavoravelmente ao réu, sendo fixada a pena acima do mínimo legal, e diante das razões acima apresentadas, impõe-se a manutenção da pena privativa de liberdade fixada pelo Juízo a quo .

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada no sentido de que é cabível o afastamento da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a medida não se mostrar socialmente recomendável, quando há circunstância judicial valorada negativamente e quando a personalidade do agente e as circunstâncias do caso concreto assim indicarem.

Apenas a título de exemplo, traz-se a colação os seguintes julgados:

"RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por MIQUEIAS ARAUJO SANTOS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da Republica, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro grau, incurso no delito do art. 180, caput, do Código Penal, às penas de 01 (um) ano de reclusão , no regime semiaberto e ao pagamento de 10 dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena fixada a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções (fls. 146-151) O Ministério Público interpôs recurso de apelação (fls. 155-158).

O Tribunal a quo , por unanimidade, provimento parcial ao recurso ministerial para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantida no mais a sentença (fls. 209-211).

Nas razões do recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o insurgente alegou interpretação divergente ao artigos 44 e 59, ambos do Código Penal, o v. acórdão afastou a substituição realizada pelo magistrado sentenciante sob o fundamento de que o recorrente seria reincidente e a medida não seria recomendável.

Aduz que ‘Mesmo sendo reincidente, o acusado faz jus à substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos. De fato, em que pese a reincidência, a medida se mostra extremamente benéfica no presente caso, seja para o acusado, seja para a sociedade, considerando a baixa reprovabilidade do nebuloso caso em pauta’ (fl. 227).

Afirma, ainda, que ‘o fato de o recorrente ter sido preso em razão de outro delito após os fatos objeto destes autos não tem o condão de justificar o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade’ (fl. 230).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 237-240), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls. 253-254).

É o relatório.

Decido.

Busca o recorrente a devida interpretação ao art. 44, § 3º, do Código Penal, requerendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Depreende-se dos autos que o eg. Tribunal de origem concluiu pela inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pela medida não se mostrar socialmente recomendável. Para melhor delimitar a questão, reproduzo o trecho do acórdão em que o tema é tratado, verbis (fl. 211- grifei):

‘ O § 3º, do artigo 44, do Código Penal, permite que o magistrado substitua a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a medida for socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.

A reincidência não é específica, mas a substituição não é socialmente recomendável, quando se leva em conta que a condenação definitiva anterior foi imposta pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 30/31), havendo registro de que posteriormente ao fato apurado nestes autos o Apelado foi preso por suposta prática do delito de roubo (fls. 161). Ou seja, aparentemente possui personalidade voltada para a prática de crimes, contexto em que a concessão de qualquer benesse implicaria em incentivá-lo a continuar a trilhar os caminhos da senda delitiva.’

Com relação ao tema, saliento que a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

(...)

Depreendo dos trechos acima que o Tribunal de origem, amparado pelo acervo fático-probatório presente nos autos, entendeu não ser cabível a substituição da pena corporal pretendida, uma vez que não se mostra socialmente recomendável, por não se constituir em meio suficiente para a retribuição da conduta criminosa, ou para a sua prevenção geral e específica. Desatendido, portanto, os requisitos previstos no inciso III do artigo 44 do Código Penal.

Destarte, para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reclama a incursão no material fático-probatório, procedimento vedado, a teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo a qual ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.

Na hipótese, de fato, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, para reconhecer que o ora recorrente preenchia todos os requisitos exigidos pelos artigos 44 do Código Penal, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância.

(...)

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial, nos termos da fundamentação.

P. e I.

Brasília, 14 de junho de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

( REsp n. 1.999.862, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 17/06/2022.) - grifos não originais

***

" PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INGRESSO DE APARELHO CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA PREVALENTE NO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme o entendimento da jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o § 3º do art. 44 do CP possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos, cumulativamente, 2 (dois) requisitos: (i) a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e (ii) a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica.

2. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que, não obstante a condenação definitiva anterior registrada pelo envolvido seja de natureza distinta da originária dos presentes autos, configurando reincidência não específica, a conduta do recorrente - consistente em promover o ingresso de um aparelho celular na Penitenciária de Marília/SP, onde cumpria pena pela prática de outro delito, após retornar de um trabalho externo - demonstra não ser socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

3. Não atendido um dos requisitos cumulativos previstos no art. 44, § 3º, do CP, não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, de modo que o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula n. 83/STJ.

4. A desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido."

( AgRg no AREsp n. 1.555.900/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 22/11/2019.) - grifos não originais.

***

" PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO CONSIDERANDO A PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INDEFERIMENTO DA PERMUTA DA PENA. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

3. Na hipótese, verifica-se não ter sido dada a correta interpretação aos dispostos nos arts. 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 1 ano e 8 meses e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie (como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), dada a presença de circunstância prevalecente, qual seja, a quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas com o réu (62,1 gramas de maconha e 66,6 gramas de cocaína).

4. Já no que tange à substituição da pena, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, reconheceu a inconstitucionalidade das expressões, contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ e ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’. Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da permuta legal aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. No entanto, no caso, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade da droga apreendida, que denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas.

5. Agravo regimental não provido."

( AgInt no REsp n. 1.805.993/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 22/10/2019.)

Passo, então, a analisar a dosimetria da pena privativa de liberdade. Em relação à primeira fase, mantenho a pena-base nos termos da sentença, exceto quanto à incidência da causa de aumento prevista no inciso II:

a) Crime previsto no art. 324, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 07 (sete) meses

de detenção;

b) Crime previsto no art. 325 c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção;

c) Crime previsto no art. 326, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 01 (um) mês de detenção, não sendo a pena de multa alternativamente cominada no tipo adequada, suficiente e proporcional à reprovação delitiva, haja vista ser o réu reincidente e portador de maus antecedentes.

Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, mantenho nos termos da sentença, salvo em relação à mencionada causa de aumento do inciso II.

Em desfavor do réu incide a agravante da reincidência, haja vista a anotação nº. 07 de sua FAC (pág. 09 do ID XXXXX, fl. 58), motivo pelo qual majoro suas penas em 1/6.

Desta forma, fixo as seguintes penas privativas de liberdade:

a) Crime previsto no art. 324, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de detenção;

b) Crime previsto no art. 325 c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção;

c) Crime previsto no art. 326, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral: 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção.

Por fim, em relação à terceira fase, em razão de proibição da novatio legis in pejus , fixo o patamar de aumento da pena por incidência do inciso III do art. 327 do Código Eleitoral em 1/3, ficando as penas privativas de liberdade da seguinte forma:

a) as penas do crime previsto no art. 324, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral ficam estabelecidas em 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção;

b) as penas do crime previsto no art. 325 c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral ficam fixadas em 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de detenção;

c) a pena do crime previsto no art. 326, caput , c/c art. 327, III, todos do Código Eleitoral em 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de detenção.

Os crimes pelos quais o acusado foi condenado foram praticados em concurso formal, incidindo as regras previstas nos arts. 70 e 72, ambos do CP.

Assim sendo, tomando em consideração o número de crimes praticados (três), aplica-se a pena privativa de liberdade mais grave, aumentada de 1/5, TORNANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RECORRENTE DEFINITIVA EM 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 01 (UM) DIA DE DETENÇÃO.

No que se refere à dosimetria da pena de multa, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo de primeira instância, valorou negativamente uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, os maus antecedentes. Tendo em vista essa circunstância judicial valorada negativamente e a pena de multa cominada no preceito secundário do art. 324 do Código Eleitoral, de 10 (dez) a 40 (quarenta) dias-multa, fixou a pena de multa relativa a esse delito em 11 (onze) dias-multa, acrescentando 01 (um) dia-multa na pena- base, o que está correto.

Quanto ao crime do art. 325 do Código Eleitoral, apesar da valoração negativa da aludida circunstância judicial, diante da pena de multa cominada no preceito secundário do art. 325 do Código Eleitoral, de 05 (cinco) a 30 (trinta) dias-multa, entendeu suficiente a fixação da pena no seu mínimo de 05 (cinco) dias, de forma proporcional. Tendo em vista a interposição de recurso apenas da defesa e a proibição da reformatio in pejus , não há que se falar em qualquer alteração quanto a este ponto.

Na segunda fase da dosimetria da pena de multa, à semelhança do que ocorreu quando da fixação das penas privativas de liberdade, o Juízo a quo considerou que incide a agravante da reincidência. Sendo assim, aumentou a pena de multa relativa ao crime do art. 324 do Código Eleitoral em 01 (um) dia- multa, correspondente aproximadamente à fração de 1/6, patamar mínimo para as majorantes, fixando corretamente a pena de multa provisória para este delito em 12 (doze) dias-multa.

No tocante ao crime do art. 325 do Código Eleitoral, não tendo a aplicação da fração de 1/6 alcançado o mínimo de 01 (um) dia-multa, foi fixada adequadamente a pena provisória de multa no seu patamar mínimo, de 05 (cinco) dias.

Por derradeiro, na terceira fase da dosimetria da pena de multa, o Magistrado sentenciante elevou a pena de multa de cada crime em 5/12, por entender pela incidência do art. 327, II e III, do Código Eleitoral, em sua redação atual. Como visto, não é aplicável ao caso em apreço a causa de aumento de pena prevista no art. 327, inciso II, do Código Eleitoral, incidindo apenas a majorante prevista no art. 327, inciso III, do Código Eleitoral. Ademais, em razão de proibição da novatio legis in pejus , deve o patamar de aumento da pena por incidência do inciso III do art. 327 do Código Eleitoral corresponder a 1/3.

Nesse sentido, merece reforma a sentença no que se refere ao quantum de pena de multa aplicado ao ora recorrente na terceira fase da dosimetria da pena de multa.

Quanto ao crime previsto no art. 324 do Código Eleitoral, aumentando-se o correspondente à fração de 1/3 da pena provisória, isto é, 4 (quatro) dias, tem-se o total de 16 (dezesseis) dias-multa.

No que toca ao crime previsto no art. 325 do Código Eleitoral, fixada a pena de multa na

segunda fase em 5 (cinco) dias, deve a mesma ser majorada em 1 (um) dia, o que corresponde aproximadamente à fração de 1/3, de modo que se tem o total de 6 (seis) dias-multa.

Cumpre ressaltar que, no que diz respeito ao crime do art. 326 do Código Eleitoral, restou consignado na sentença que foi fixada pena privativa de liberdade ,"não sendo a pena de multa alternativamente cominada no tipo adequada, suficiente e proporcional à reprovação delitiva, haja vista ser o réu reincidente e portador de maus antecedentes", o que se mostra adequado . Tendo o legislador fixado, alternativamente, a pena privativa de liberdade ou pena de multa no preceito secundário do art. 326 do Código Eleitoral, não há que se falar em fixação da pena de multa para este delito no presente caso.

Desse modo, tendo em vista o disposto no art. 72 do Código Penal, apesar do concurso formal de crimes, as penas de multa devem ser aplicadas distinta e integralmente. Assim, somando-se os 16 (dezesseis) dias-multa referentes ao delito do art. 324 do Código Eleitoral c/c art. 327, III, da mesma lei e os 6 (seis) dias-multa referentes ao delito do art. 325 do Código Eleitoral c/c art. 327, III, do mesmo diploma legal, deve ser reformada a sentença para fixar a pena definitiva de multa em 22 (vinte e dois) dias-multa.

Nota-se, ainda, que o Juízo a quo estabeleceu na sentença o valor do dia-multa na razão unitária mínima prevista no art. 49, § 1º, do Código Penal, isto é, um 1/30 do salário mínimo. Não havendo nos autos quaisquer elementos que indiquem elevada capacidade econômica do agente, mostra-se adequada a fixação do valor do dia-multa no mínimo legal, nos termos do art. 60 do Código Penal.

Assim sendo, tem-se que a pena definitiva do recorrente alcança 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 01 (UM) DIA DE DETENÇÃO E MULTA DE 22 (VINTE E DOIS) DIAS, mantida a razão unitária prevista no art. 49, § 1º, do Código Penal , diante da situação econômica do agente, nos moldes do art. 60 do Código Penal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a sentença mostra-se irretocável, não tendo sido sequer contestados no recurso os parâmetros utilizados na sua fixação pelo Juízo de primeira instância. Nesse sentido, tendo sido consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e sendo o recorrente reincidente, entendeu o Magistrado sentenciante que o regime proporcional à prevenção e reprovação dos crimes que o mesmo praticou é o semiaberto, de acordo com o art. 33, caput , c/c § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, o que se mostra adequado.

Diante do exposto, voto pela rejeição das preliminares suscitadas e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso criminal eleitoral interposto por GILMAR PIRES JUNIOR, apenas para afastar a incidência da causa de aumento prevista no inciso II do art. 327, do Código Eleitoral, bem como alterar o quantum de pena aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, fazendo incidir o patamar de 1/3, passando a condenação à pena imposta de 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 01 (UM) DIA DE DETENÇÃO E MULTA DE 22 (VINTE E DOIS) DIAS, NA RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA PREVISTA NO § 1º DO ART. 49 DO CP, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 324, caput , c/c art. 327, III, art. 325 c/c art. 327, III, e no art. 326, caput , c/c art. 327, III, todos da Lei n.º 4.737/1965 ( Código Eleitoral).

Rio de Janeiro, 21/06/2022

Desembargadora ALESSANDRA DE ARAÚJO BILAC MOREIRA PINTO

Disponível em: https://tre-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1555327619/reccrimeleit-6000398920206190007-rio-de-janeiro-rj-060003989/inteiro-teor-1555327622

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