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12 de Novembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro TRE-RJ - RECURSO ELEITORAL - CLASSE RE : RE 60952 ITALVA - RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro

ACORDAO

RECURSO ELEITORAL N 9 609-52.2016.6.19.0141

PROCEDENCIA: ITALVA-RJ (141g ZONA ELEITORAL)

RECORRENTE : MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES (MARGARETH DO

JOELSON), Prefeita do Municipio de Italva

ADVOGADO : Igor Garcia Marinho Ferreira - OAB: 142414/RJ

ADVOGADO : Romualdo Mendes de Freitas Filho - OAB: 92706/RJ

ADVOGADO : Carlos Henrique Pereira Rego Brinckmann - OAB: 102264/RJ

RECORRENTE : BRUNO SILVA DE SOUZA (BRUNINHO), Vice Prefeito do Municipio de

Italva

ADVOGADO : Pedro Ricardo Ferreira Queiroz da Silva - OAB: 152597/RJ

ADVOGADO : Marcelo Paar Santiago - OAB: 109530/RJ

ADVOGADO : Rogers AraLijo Martins - OAB: 150680/RJ

ADVOGADO : Edson Jose de Lima Xavier - OAB: 126523/RJ

ADVOGADO : Raphael Gama Dalles - OAB: 149634/RJ

ADVOGADO : Renan Teixeira Lessa - OAB: 209055/RJ

ADVOGADO : Marcos Oliveira dos Santos - OAB: 95723/RJ

ADVOGADO : Carlos Vinicius Ramos Rolla - OAB: 131601/RJ

RECORRIDO : LEONARDO ORATO RANGEL (LEO PELANCA), candidato ao cargo de Prefeito do Municipio de Italva

ADVOGADO : Carlos Eduardo Mota Ferraz - OAB: 175848/RJ

ADVOGADO : Kenia Rodrigues Quintal - OAB: 146750/RJ

ADVOGADO : Rafael Santarem Moreth - OAB: 204486/RJ

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGACAO JUDICIAL ELEITORAL. ELEICOES 2016. SENTENCA. PROCEDENCIA DO PEDIDO. ABUSO DO PODER ECONOMICO. CAPTACAO ILICITA DE SUFRAGIO. CASSADO 0 DIPLOMA DO PREFEITO E DO VICE-PREFEITO. DECLARADA A INELEGIBILIDADE DO PREFEITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E DA PROVA. MANDADO DE BUSCA E APREENSAO CUMPRIDO NO PERiODO NOTURNO EM RESIDENCIA. REJEITADA A

PRELIMINAR POR MAIORIA. PRELIMINAR DE VIOLACAO AOS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA E DE CONTRADITORIO. REJEITADA. (i) NAO HA PROVA NOS AUTOS DE QUE A TESTEMUNHA SERIA INIMIGA DA PARTE. (ii) IRRELEVANCIA SE 0 EXAME FOI PAGO OU NAO, POTS BASTA A PROMESSA DE VANTAGEM. PRELIMINAR SOBRE SER A SENTENCA EXTRA PETITA. CONSTA NA PETICAO INICIAL A NARRATIVA DE FATOS RELACIONADOS AO ABUSO DO PODER ECONOMICO E A CAPTACAO ILICITA DE SUFRAGIO. JUIZ PODERIA ABORDAR AMBOS OS INSTITUTOS JURIDICOS NA SENTENCA. REJEITADA A PRELIMINAR. QUESTAO DE

ORDEM ARGUIDA EM PETICAO. ALEGA A INEPCIA DA INICIAL E QUE A SENTENCA SERIA EXTRA PET/TA. A INEPCIA DA PETIcAO INICIAL DEVE SER ALEGADA ANTES DO MERITO. ARTIGO 337, IV DO CPC. PRECLUSAO. QUESTAO DE ORDEM DEVE TER COMO OBJETO PEDIDO PARA

ESCLARECER EQUIVOCO OU DIJVIDA SURGIDA EM RELKAO A FATOS,

DOCUMENTOS OU AFIRMACOES QUE INFLUAM OU POSSAM INFLUIR NO JULGAMENTO. ARTIGO 70 DO REGIMENTO INTERNO. MATERIA ALEGADA

NAO OBSERVA A REFERIDA NORMA. NAO CONHECIMENTO DA QUESTAO DE ORDEM. MERITO. ABUSO DO PODER ECONOMICO. NAO CARACTERIZACAO. INEXISTENCIA DE FATOS QUE SE ENQUADREM NO CONCEITO DE ABUSO DO PODER, CAPTAGA0 ILICITA DE SUFRAGIO. CARACTERIZACAO. MATERIAL APREENDIDO QUANDO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSAO. PROVA TESTEMUNHAL. PROMESSA DE VANTAGEM EM TROCA DE VOTO.

DESNECESSARIO 0 PEDIDO EXPLiCITO DE VOTO. VIOLKAO A NORMA CONSTANTE NO ARTIGO 41-A DA LEI Ng 9.504/97. DIFERENCA DE VOTOS ENTRE OS RECORRENTES E 0 SEGUNDO COLOCADO FOI DE APENAS 141 VOTOS. GRAVIDADE DO FATO. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A MULTA PREVISTA NO ARTIGO 41-A. NAO APLICKAO DA

MULTA QUANDO DA SENTENCA. OBSERVADO 0 PRINCIPIO DO NON REFORMATIO IN PENS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. AFASTADA A CONDENACAO POR ABUSO DO PODER ECONOMICO. MANTIDA A

SENTEKA NO QUE SE REFERE A CAPTAGA0 ILICITA DE SUFRAGIO. CASSADO 0 DIPLOMA DE AMBOS OS RECORRENTES.

ACORDAM os Membros do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, por maioria, em rejeitar a preliminar de nulidade de busca e apreensao, vencido, neste ponto, o relator que a acolhia e, por unanimidade, rejeitar as demais preliminares e, no meritº, por unanimidade, prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessoes do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2018.

RAPHAEL MATTOS

DESEMBARGADOR ELEITORAL

Relator

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO DE JANEIRO

SECRETARIA JUDICIÁRIA

COORDENADORIA DE SESSOES

RELATORIO

Trata-se de Recurso Eleitoral interposto por MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES (MARGARETH DO JOELSON) e por BRUNO SILVA DE SOUZA (BRUNINHO) Prefeita e Vice-Prefeito do Municipio de Italva, contra Sentenca proferida pelo Juízo da 141g Zona Eleitoral - Italva que julgou procedente o pedido veiculado na Ação de Investigacao judicial Eleitoral (Eleicoes 2016) ajuizada pelo recorrido LEONARDO ORATO RANGEL (LEO PELANCA), candidato ao cargo de Prefeito daquele Municipio, cassando o diploma e declarando a inelegibilidade dos ora recorrentes, na forma do artigo 22, XIV, da LC rig 64/90 e do artigo 41-A da Lei ng 9504/97, corn a ressalva de que, ao julgar os Embargos de Declaracao, o juízo da 141g ZE afastou a inelegibilidade do segundo recorrente (fls. 719/721).

A inicial aponta a pratica de abuso do poder economicº e captacao ilicita de sufragio corn a oferta de bens e servicos em troca de votos de eleitores do Municipio de Italva, como o pagamento de conta de energia eletrica, exames medicos, distribuicao de presentes e cloacaº de dinheiro.

Destaca-se na exordial que "o vestigio infracional foi flagrantemente descoberto pela Justiça Eleitoral por ocasiao do procedimento de Busca e Apreensao" de materiais por parte da fiscalizacao nos autos da Representacao ng 330-66.2016.6.19.0141, que ocorreu na residencia da candidata ora recorrente.

Em seu recurso, MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES, as fls. 727/773, aduz, preliminarmente: 1) a ilicitude da prova por derivacao, segundo alega, obtida de forma licita (busca e apreensao em 30/09/2016), porem maculada pela prova ilicita da qual derivou (apreensao de todo tipo de materiais e documentos); 2) a nulidade do processo pela alegada utilizacao de prova ilicita; 3) a nulidade de todos os atos praticados no processo, por suposta ofensa ao principio da ampla defesa, corn a determinacao de retorno dos autos ao juízo a quo, para reexame fatico-probatorio; 4) cerceamento de defesa devido ao indeferimento de pedidos de diligencia; 5) a nulidade da sentenca por ser, em tese, extra petita, uma vez que a ação nao formulou captacao ilicita de sufragio.

No meritº, aponta a fragilidade das provas.

Por fim, pugna pela reforma integral da sentenca, a fim de que a ação seja julgada improcedente. Alternativamente, pretende que: os autos sejam devolvidos a 141g Zona Eleitoral para o reexame dos fatos e nova realizacao probatoria; os depoimentos das testemunhas sejam considerados ilicitos por derivacao (diante da utilizacao de denuncias da Representacao ng. 330-66.2016.6.19.0141 e considerado suspeito o depoimento de ELAINE por ser adversaria política da recorrente, corn o seu desentranhamento dos autos; e a nulidade da sentenca recorrida.

0 recorrente BRUNO SILVA DE SOUZA, as fls. 775/797, qualifica a sentenca como extra petita e arguindo o descumprimento do artigo 489 do CPC "por inequIvoca fundamentacao quanta aos elementos caracterizadores das condutas descritas nos Artigos 41-A da Lei 9.504/97 e 22 da LC 64/90". No meritº, contrapoe-se a alegacao de abuso de poder economicº por ausencia de potencialidade lesiva da conduta e refuta a pratica de captacao ilicita de sufragio (artigo 41-A da Lei das Eleicoes) por ausencia de prova.

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COORDENADORIA DE SESSOES

Em contrarrazoes, as fls. 800/813 e 815/828, LEONARDO ORATO RANGEL busca o desprovimento dos recursos interpostos e, quanto a recorrente MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES, "tendo em vista a devolutividade total da materia fatico-probatoria, seja a _V Recorrente tambem condenada pelo abuso de poder economicº coin fulcro na distribuicao de bonecos de brinquedo, tendo por base a pormenorizada descricao da conduta nas alegacoes finals".

A douta PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL, as fls. 842/856, manifestase pelo desprovimento dos recursos.

A fl. 876, determinei a intimacao de BRUNO SILVA DE SOUZA para ciencia da peticao de fls. 865/872 e para que se manifestasse, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias. Na sequencia, a intimacao de LEONARDO ORATO RANGEL com a mesma finalidade. Em estrita obediencia aos comandos constitucionais do contraditorio e do devido processo.

(0 ADVOGADO CARLOS HENRIQUE PEREIRA REGO BRINCKMANN USOU DA PALAVRA PARA SUSTENTACA-0.)

(0 ADVOGADO CARLOS EDUARDO MOTA FERRAZ USOU DA PALAVRA PARA SUSTENTACAO.)

(0 PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA USOU DA PALAVRA PARA SUSTENTACA0.)

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M AN I FES TA C A OD A C O R T E

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS: Concedo a palavra ao eminente Relator para seu voto.

DESEMBARGADOR ELEITORAL RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS (RELATOR): Senhor Presidente e eminentes Pares, inicialmente, gostaria de fazer breves consideracOes a respeito desta causa. Venho da advocacia e sempre digo que nao existe a causa da nossa vida, mas a causa da vida do cliente.

Devo registrar, para conhecimento de todos, que o douto Advogado da recorrida veio ao meu gabinete urn dia apos o adiamento deste julgamento, ern uma quinta-feira - eu nao estava e deixou uma publicacao de urn site de Campos chamado Na Curva do Rio, de Suzy Monteiro - uma jornalista que nao conheco -, corn a seguinte manchete: "Fato novo no julgamento da prefeita de ltalva nesta quarta no TRE?". Era uma materia de coluna, o que já me gera certa surpresa porque, nesse tipo de publicacao, o jornalista traz urn furo ou uma informacao que chama a atencao do leitor e nao propriamente uma reportagem jornalistica. Na materia, consta que o TRE -eu, como Relator - já havia adiantado o acolhimento de uma preliminar. Logo apos, o julgamento foi adiado.

Trago urn trecho da materia:

"Segundo informacoes, governistas ciao como certa a anulacao de todo o processo corn base na tese de que a busca e apreensao que recolheu 204 bonecas de brinquedo e varios documentos realizada em horario noturno, o que seria supostamente proibido por Lei, gerando nulidade de todo o processo.

Ern contato corn o advogado Eduardo Ferraz, que advoga para Leo Pelanca, foi informado de que tai questao sequer foi discutida no processo, o que impede que seja tomada como fundamento de officio pelo Tribunal, sob pena de violar o principio da nab surpresa, previsto no artigo 10 do Novo Código

de Processo Civil."

0 douto Advogado foi ao meu gabinete, disse que nao me entregou memorial porque, como eu era o Relator, nao havia necessidade. Chamou-me a atencao que ele nao me entregou memorial, mas entregou uma materia de jornal em que digo que acolherei uma preliminar. Eu disse ao douto Advogado que, primeiro, ele deveria ter peticionado.

Como julgador, nao me prendo a materias de jornal. Nosso jornal é o Diário Oficial, no qual são publicadas nossas decisoes. Chico os advogados, o Ministério P6blico e meus Pares. Aqui estou e, adstrito a isso, fico. Nao sei onde fica ltalva, nao adiantei meu voto, se o motivo da materia era alguma pegadinha para mim. Como já comentei corn Vossa Excelencia, Senhor Presidente, a situacao me deixou bastante incomodado.

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0 Advogado deve peticionar nos autos. Ele me pediu que eu abrisse prazo, de officio, as partes, o que neguei. Se é urn pedido, nao é de officio. Disse-Ihe que peticionasse. Ele disse que iria pensar se peticionaria ou nao. Sugeri-Ihe que juntasse a materia aos autos. Ate onde tive conhecimento, ele nao peticionou, mas pede de officio. Nada ha de officio.

Esse é o registro que faro sobre a conduta do Advogado.

DESEMBARGADOR ELEITORAL ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE: Senhor Presidente, gostaria de me manifestar.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS: Concedo a palavra ao Desembargador Eleitoral Antonio Aurelio Abi Ramia Duarte.

DESEMBARGADOR ELEITORAL ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE: Primeiro, deposito toda minha confianca no Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos e meu apoio ao trabalho que vem desempenhando nesta Corte. Sua Excelencia é totalmente fiel as suas posicaes, transparente corn relacao a etas e nao transaciona seu pensamento, o que me causa respeito profundo pelo seu trabalho.

Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos, sem interpreter o que foi ou nao feito, apenas registro publicamente - tenho certeza de que esta é a impressao de todos nos - que Vossa Excelencia goza da mais plena confianca e respeito, acima de tudo, desta Corte.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS: Aderindo a manifestacao do Desembargador Eleitoral Antonio Aurelio Abi Ramia Duarte, digo que tanto o Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos, como a Desembargadora Eleitoral Cristiane Frota - da Classe dos Advogados - gozam da mais inteira confianca deste Plenario.

DESEMBARGADOR ELEITORAL LUIZ ANTONIO SOARES: Senhor Presidente, associome as palavras de Vossas Excelencias ate porque hoje ha estudos feitos a partir das ementas, dos julgados e dos posicionamentos dos eminentes juizes. Lancar, genericamente, manifestacoes incompativeis corn a conduta das pessoas é muito seriº.

PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA: Senhor Presidente, tambem gostaria de me associar as manifestacoes a favor dos Desembargadores Eleitorais Raphael Ferreira de Mattos e Cristiane Frota.

Nossas divergencias são muito comuns, Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos. Mas comentei recentemente que Vossa Excelencia é extremamente leal, correto e respeita a divergencia. Recordo-me do caso do pedido de registro do candidato Tiriripa, que me passou despercebido, e Vossa Excelencia me alertou. Digo

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corn toda sinceridade que, embora nem sempre tenhamos o mesmo entendimento, em momento algum, deixo de ter toda a admiracao que lhe tenho. Vossa Excelencia tern sua conviccao e sua base na OAB, voltada para a advocacia, o que faz florescer a diferenca no Tribunal, constituldo por MP, juizes e advogados, e primordial para a democracia e para o Colegiado.

Vossa Excelencia e a Desembargadora Eleitoral Cristiane Frota são dois advogados que representam de forma muito honrosa a advocacia. Tenho o maior prazer em falar isso e sem nenhuma media.

DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTINA FEW: Senhor Presidente, ressalto que qualquer manifestacao que avente a possibilidade de ter havido vazamento de voto nao afronta apenas o Relator, mas tambern esta Corte. E absolutamente gravoso. Todos nos, na funcao de desembargadores, e todos os funcionarios prezamos imensamente pela credibilidade da Corte. Qualquer argumento que avente essa possibilidade é afrontoso.

Consórcio-me ao Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos em apoio.

DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos, Vossa Excelencia sabe da admiracao, do respeito e do carinho que lhe tenho. Apenas ratifico tudo o que foi dito aqui. Estamos certos de que seus julgamentos retratam seu melhor entendimento.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS: Ha divergencias somente de ordem ideologica. E natural que urn juiz nao pense da mesma maneira que um advogado. Exatamente em razao Besse contraste, a Justiça Eleitoral é altamente democratica.

DESEMBARGADOR ELEITORAL RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS: Senhor Presidente, agradeco a manifestacao. Minha admiracao por todos é reciproca.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS: Essas manifestacnes deverao constar das notas do julgamento.

Retorno a palavra ao Relator.

0,EITO

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VOTO PRELIMINAR

DESEMBARGADOR ELEITORAL RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS (RELATOR):0 recurso deve ser conhecido, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.

Insurgem-se MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES (Prefeita do Municipio de Italva) e BRUNO SILVA DE SOUZA (Vice Prefeito) contra a sentenca proferida pelo Juízo da 141g Zona Eleitoral - Italva, que julgou procedente o pedido do recorrido LEONARDO ORATO RANGEL (naquela ocasiao candidato ao cargo de Prefeito) na Ação de Investigacao Judicial Eleitoral referente as Eleicoes 2016, no sentido da cassacao do diploma e da declaracao de inelegibilidade dos recorrentes, na forma do art. 22, XIV, da LC ng 64/90 e do art. 41 - A da Lei rig 9504/97, corn a ressalva de que, ao julgar os Embargos de Declaracao, o juízo da 141g ZE afastou a inelegibilidade do segundo recorrente (fls. 719/721).

Inicialmente, importa destacar a inicial lanca a acusacao de condutas que configurariam abuso do poder economicº e captacao ilicita de sufragio corn a oferta de bens e servicos em troca de votos de eleitores do Municipio de Italva, como o pagamento de conta de energia eletrica, exames medicos, distribuicao de presentes e cloacaº de dinheiro. A titulo de prova, a justificar a propria peticao inicial, aponta-se a apreensao de materiais realizada pela fiscalizacao (nos autos da Representacao ng 330-66.2016.6.19.0141) na residencia da candidata recorrente.

PRELIMINAR

NULIDADE DA DECISAO QUE DETERMINOU BUSCA E APREENSAO

A recorrente MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES sustenta, em sede preliminar, da qual destaco, excesso da busca e apreensao, motivo que me levou a sua completa analise, considerando inclusive a legalidade da mesma.

A medida de busca e apreensao, realizada na residencia da recorrente foi autorizada por decisao judicial proferida nos autos da Representacao ng 330-66.2016.6.198.0141, o que fez nos seguintes termos:

"Os mandados de busca e apreensao poderao ser

cumpridos em periodº noturno, apps as dezoito horas ate

as 22 horas, tendo em vista que se trata de diligencia

relacionada a pleito eleitoral que ocorrera em menos de

quarenta e oito horas a partir desta decisao, sob pena da

medida se tornar sem efeito, caso postergado o seu

comprimento." (fl. 59)

Analisando os termos da decisao, constata-se que a mesma padece manifestamente do yidº de inconstitucionalidade, na medida em que autoriza, de forma expressa, a execução do mandado de busca e apreensao durante a noite, em afronta ao direito constitucional da inviolabilidade de domicilio previsto no art. 5. 9, inciso XI, da CR/88.

yerroka,

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r. 0

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Conforme dito da tribuna, a casa serviria como local de use para a campanha eleitoral. Destaco que o STF, no julgamento do Recurso Ordinario no Habeas Corpus ng 90.376-2 de Relatoria do ministro Celso de Mello, aduz o seguinte:

"para efeito de tutela constitucional, a inviolabilidade domiciliar é uma garantia que traduz limitacao constitucional ao poder do Estado em termos de persecucao penal, mesmo que em Ease processual. 0 conceito de" casa "para efeito de proteçâo constitucional esta na Constituição da Republica e no Código Penal artigo 150, § 4g , II."

(STF, Recurso Ordinario em Habeas Corpus ng 90.376-2, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147.)

Segundo o Código Penal, o conceito de casa compreende:

4g• - A expressao "casa" compreende:

1 - qualquer compartimento habitado;

11- aposento ocupado de habitacao colet/va - compartimento nao aberto ao pÚblico, onde alguem exerce profissao ou atividade."

No meu entendimento, pouco importa se era casa ou local de trabalho. Alias, por ser casa e local de trabalho, esta dentro do conceito do artigo XI da Constituição da Rep6blica. Isso é pacifico na jurisprudencia. 0 Código Penal, que é a ultima ratio do Direito, dispOe exatamente sobre todas as protecoes ao domicilio, conforme disposicao abaixo:

"Violacao de domicgio

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tacita de

quem de direito, em casa alheia ou em suas dependencias:

Pena - detencao, de um a tress meses, ou multa.

§ 1g - Se o crime é comet/do durante a noite, ou em lugar ermo,

ou com o emprego de violencia ou de arena, ou por duas ou macs pessoas:

Pena - detencao, de secs meses a doffs anos, alem da pena correspondente a violencia."

0 artigo 155 do Código Penal, quando preve o crime de furto, aumenta a pena quando o crime é cometido no repouso noturno, isto é, toda a legislacao

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independentemente da natureza, pouco importa se é penal ou civil - da devida cautela a uma determinacao da Constituição.

A proteçâo domiciliar esta na Ultimo ratio do Direito. Ninguem pode entrar no domicilio. 0 CÓdigo Penal preve que a pena sera aplicada corn maior agravante, se o crime for cometido a noite porque é no horario do crep6sculo.

No meu entendimento, a decisao da Juiza, que determina a busca e apreensao domiciliar a partir das 18h, nao tenho d6vida alguma, viola a Constituição da Republica. Ressalto que nao era horario de verao. Poderia ser para buscar a prova que fosse: houve violacao a Lei Maior. Ninguem quer agentes do Estado - e é isso que protege a Constituição hoje nos seus 30 anos - ern sua casa a noite, ainda mais ern cidades do interior onde a iluminacao é precaria, o que torna dificil a identificacao das pessoas.

A proteçâo é clara. Isso chamou muito a atencao. Digo que o caso é simples, na medida ern que ha uma norma constitucional. Inclusive, nesta semana, li no site" G1 "sobre as garantias que a Constituição trouxe e sua pouca efetividade nas suas mais diversas garantias. Neste processo, trata-se de mais uma, uma vez que nao existe discussao constitucional, no STF e nem no Judiciario a respeito da possibilidade de busca e apreensao a noite.

No meu mestrado, aventou-se uma hipotese remota de busca e apreensao domiciliar no periodo noturno para evitar urn atentado que poderia causar a morte de varias pessoas. Todos ficaram na d6vida, porem seria uma situacao muito excepcional. Neste processo, trata-se de uma investigacao eleitoral.

Nesse contexto, é relevante pontuar que, ern cumprimento a mencionada decisao, a medida de busca e apreensao foi efetivamente cumprida na residencia da recorrente, as 19 horas do dia 30/09/2016.

Se a decisao da juiza tivesse sido cumprida, no dia seguinte pela manha, nao haveria problema. As operações da Policia Federal são feitas entre 5h ou, 6h da manha porque é quando acabou o periodo noturno, caso contrario, seria ilegal. E muito mais facil encontrar uma pessoa a noite na casa do que as 6h da manha. Percebi que a efetivacao da prisão ocorreu a noite. Adianto aos eminentes Pares que se a decisao nao tivesse sido cumprida no periodo noturno, afastaria essa nulidade porque, embora ilegal a decisao, nao geraria prejuizo de ordem constitucional.

A Nulidade resta configurada por incabivel afronta ao direito fundamental de inviolabilidade do domicilio, disposto no artigo 5g, XI, CR/88, segundo o qual:

"Art. 5g Todos são iguais perante a lei, sem distincao de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito

a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a

propriedade, nos termos seguintes:

(•. )

Xl - a casa é asilo inviolavel do individuo, ninguem nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo

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em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar

socorro, ou, durante o dia, por determinacao judicial".

Denota-se que a Constituição da Republica coloca como regra a inviolabilidade do domicilio, somente autorizando o ingresso nas hipoteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinacao judicial.

Verifica-se que o ingresso no domicilio, por forca de determinacao judicial, somente pode ser realizado durante o dia, ou seja, nao Basta a apenas a autorizando judicial para o ingresso no domicilio, é necessario, ainda, que o cumprimento da medida seja realizado durante o dia, salvo se houver autorizacao inequivoca do morador, sob pena do yidº de inconstitucionalidade/ilegalidade da medida.

Em outras palavras, mesmo a decisao judicial que autoriza o ingresso no domicilio esta sujeita as condicoes expressas previstas na Carta da Republica, ou seja, alem da exigencia de fundamentacao (inciso IX, artigo 93 da CF/88), deve sempre ocorrer durante o dia, salvo as excecOes previstas (flagrante delito, desastre ou prestar socorro a vida).

Nesse sentido, trazemos a colacao o seguinte precedente do E. Supremo Tribunal Federal, em que autoriza inclusive possivel resistencia a ordem judicial ilegal:

"DOMICiLIO - INVIOLABILIDADE NOTURNA - CRIME DE

RESISTENCIA - AUSENCIA DE CONFIGURA00. A qarantia

constitucional do inciso XI do artigo da Carta da

Republica, a preservar a inviolabilidade do domicilio

durante o periodº noturno, alcanca tambem ordem

judicial, nao cabendo cogitar de crime de resistencia."

(STF, RE 460880, Relator (a): Min. MARCO AURELIO,

Primeira Turma, julgado em 25/09/2007, Die-036 DIVULG

28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-03 PP-00567 RTJ VOL-00203-03 PP-01277 RMDPPP v. 4, n. 23,

2008, p.95-98) (Grifei)

Sobre o alcance do dispositivo constitucional, trazemos as licOes do doutrinador Eugenio Pacelli, na obra Curso de Processo Penal, 19g edicao - editora Atlas, p. 440/441, in verbis

"A medida, cautelar no que se refere a questao probatOria e

a segurança de pessoas, tambern é excepcional por implicar

a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros,

tanto no que se refere a inviolabilidade do domicilio quanto

no que diz respeito a inviolabilidade pessoal.

Por isso, somente quando fundadas razoes, quanto

urgencia e a necessidade da medida, estiverem presentes,

é que se podera conceder a busca e apreensao, tanto na

fase de investigacao como no curso da ação penal.

A busca podera ser domiciliar ou pessoal.

Por busca domiciliar entende-se aquela realizada em

residencia, bem como em qualquer compartimento

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habitado, ou aposento ocupado de habitacao coletiva ou

em compartimento nao aberto ao publicº, no qual alguern

exerce profissao ou atividade, nos termos do art. 246 do

CPP. Todos esses locais, bem como os quartos de hoteis,

moteis ou equivalentes, quando habitados, encontram-se

incluidos e protegidos pela clausula constitucional da

inviolabilidade do domicilio. A seu turno, o automovel nao

se inclui na definicao legal de domicilio, a nao ser quando

estiver no interior deste.

Assim, sac) indispensaveis para a execução da medida de

busca domiciliar:

a) ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer

medida cautelar restritiva de direitos (art. 5g, XI, CF);

b) indicacao precisa do local, dos motivos e da finalidade

da diligencia (art. 243, CPP);

c) cumprimento de diligencia durante o dia, salvo se

consentida a noite, pelo morador;

d) o use de forca e o arrombamento somente sera ()

possiveis em caso de desobediencia, ou em caso de

ausencia do morador ou de qualquer pessoa no local

(art. 245, §§ 3 9 e 49)."- grifei

Na hipotese, como já mencionado, o Juízo autorizou expressamente o cumprimento do mandado de busca e apreensao apps as 18 horas ate as 22 horas, sob o fundamento de que se tratava de diligencia urgente relacionada ao pleito eleitoral que se aproximava e de que a medida se tornaria sem efeito.

A primeira questaº que se coloca consiste em saber se a decisao esta em conformidade corn o art. 5. 9, inciso XI, da CR/88, mais especificamente, se o period () em que foi autorizado o cumprimento da medida encontra amparo na Constituição, o que perpassa necessariamente pela propria definicao do que se compreende como"dia"e como" noite ".

Passemos a enfrentar a questaº.

Sobre a questaº, aponta Jose Afonso da Silva que" 0 principio e que, para fins judicial's, o dia se esteno'e de 6 as 28 horas "(Curso de Direito Constitucional Positivo, editora Malheiros - 35a edicao, p. 437).

A par desse conceito, parte da doutrina adota, ainda, o criterio fisicoastronomicº, que considers dia o intervalo de tempo entre a aurora e o crep6sculo. Esse é o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 0 mesmo entendimento é compartilhado por Guilherme de Souza Nucci, Magalhaes Noronha e Uadi Lammego Bulos.

Conclui-se, portanto, que por noite entende-se o tempo compreendido entre o desaparecimento do sol no horizonte e o seu nascimento. Periodº no qual é inviavel o ingresso no domicilio por qualquer agente pÚblico, ainda por forca de determinacao judicial, por expressa vedacao constitucional (art. 5. 9 , inciso XI, da CR/88).

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Cabe ressaltar, a fim de afastar qualquer dUvida ou questionamento, que a diligencia - encetada as 19 horas do dia 30/09/2016 - nao foi realizada sob a vigencia do horario de verso, ou seja, ja era noite.

Como ja declinado, de acordo corn o texto constitucional, nenhum agente publicº, ainda que munido de mandado judicial, podera ingressar em espaco privado nao aberto ao publicº, notadamente o domicilio residencial, sob pena de nulidade absoluta do ato. São inegavelmente vedadas diligencias, independentemente da sua natureza, em periodº noturno, excepcionadas as situacoes emergenciais previstas na Lei Maior ou na hipotese de consentimento do morador. Qualquer excesso configura ofensa ao Estado Democraticº de Direito, consagrado no artigo 1 9 da CR/88, eis que nao se pode relativizar o direito fundamental de inviolabilidade do domicilio.

A segunda questa () que se coloca consiste em saber o fundamento invocado para autorizar o cumprimento do mandado de busca e apreensao no periodº noturno, por conta da urgencia da medida que estaria relacionada ao pleito eleitoral que se aproximava e poderia se tornar sem efeito, encontra amparo constitucional e/ou legal.

E o que passamos a fazer.

Apesar de nao afirmar expressamente, a decisao que autorizou o cumprimento da busca e apreensao no horario noturno realizou urn breve juízo de ponderacao/ proporcionalidade, colocando as supostas"conveniencias da investigacao"acima do direito a inviolabilidade do domicilio, sacrificando-o no caso concreto.

Ocorre que o conflito entre as conveniencias da investigacao e a inviolabilidade do domicilio, ao que tudo indica, nao exigia o sacrificio do direito assegurado constitucionalmente no caso concreto, mesmo porque bastava observar o periodº do dia, o que, aparentemente, seria completamente viavel.

0 proprio juízo deixa a entender que havia tempo habil para a observancia do periodº constitucionalmente viavel, ja que havia menos de 48 horas para o pleito eleitoral, ou seja, havia tempo suficiente para que a medida fosse cumprida durante o dia, o cumprimento da medida seria conciliavel corn o periodº constitucionalmente previsto para o ingresso no domicilio, nao havendo o suposto conflito de interesses.

Em outras palavras, ainda que possivel, o que entendo que nao seja, nao havia razao minimamente plausivel a excepcionar a regra constitucional prevista no art. 5. 9, inciso XI, da CR/88, mesmo porque eventuais interesses da investigacao devem, de igual modo, observar os direitos e garantias constitucionais, sob pena de subverter o Estado Democraticº de Direito.

Alem disso, nao ha qualquer elemento que corrobore a afirmacao de que a medida poderia perder o seu efeito.

Ademais, a Constituição Federal é categorica ao afirmar que o ingresso no domicilio por forca de determinacao judicial somente pode ser realizado durante o dia, nao abrindo qualquer margem interpretativa.

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Dessa forma, infere-se que a decisao judicial que autorizou a medida de busca e apreensao no periodº noturno contrariou o art. 5.g, inciso XI, da CR/88 vulnerou o direito constitucional da inviolabilidade de domicilio, fundamental no Estado Democraticº de Direito, devendo, portanto, ser declarada nula, afastando-se todos os

seus efeitos juridicos.

Conforme acima pontuado, a decisao que determinou a busca e apreensao, autorizando o seu cumprimento em periodº noturno, encontra-se eivada de

nulidade por ferir direito fundamental previsto na Constituição da Republica, o que implica nulidade por derivacao dos atos processuais que tenham alguma relacao de

causalidade.

Cabe aqui trazer o que se entende por causalidade e derivacao das nulidades com base em Eugenio PaceIli, Curso de Processo Penal, 19g edicao - editora Atlas, p. 915/916:

"Se a conseqUencia juridica do ato irregular é a declaracao

de sua nulidade, nada mais logicº que aludida nulidade

estenda-se tambem aos atos que sejam subseqUentes

aqueles e, mais que isso, que sejam deles dependentes ou

consequentes. Foi tambem o que pareceu ao legislador,

consoante se extrai do art. 573, § 1c!, do CPP, que

estabelece regra da causalidade.

A questaº da derivacao da nulidade parece se resolver no

piano logicº, nao havendo como se mencionar as inumeras

possibilidades em que podem se apresentar.

Para que haja derivacao, impoe-se, entao, que o ato

subseqUente seja dependente do anterior, no sentido de

ter a sua existencia subordinada a existencia e a validade

do primeiro, ou que seja dele conseqUencia, enquanto seu

efeito ou resultado. Mirabete (2001, p. 1.187) cita o

exemplo de contaminacao dos atos processuais posteriores

a escolha dos jurados quando houver nulidade em relacao

a este ato.

(.•.)

Outro exemplo de contaminacao da nulidade ocorreria nas

hipoteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude

seja reconhecida, tal com o se da na aplicacao da

conhecida teoria dos frutos da arvore venenosa ou fruits of

the poisonous tree, acolhida, expressamente, no art. 157,

§ 1 9, do CPP (Lei nº 11.690/08).

infere-se dal a existencia de atos processuais nulos por derivacao em decorrencia do vicio da decisao de busca e apreensao em periodº noturno, quais sejam:

1) mandado de busca e apreensao realizado na residencia de MARGARETH DO JOELSON, ora recorrente, as 19h (fl. 16).

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2) registro de ocorrencia junto a 148a Delegacia de Policia, a fl. 382 (volume2), datado de 30/09/2016, onde consta a dinamica do fato, in verbis "Trata-se de apreensao de material por fiscais do TRE, que procederam buscas na residencia da candidata a prefeita do municipio de Italva/RJ, MARGARETH DE SOUZA RODRIGUES SOARES. Foram apreendidas 204 bonecas e xerox de documentos diversos" , bem como foi apontada como situacao de apreensao: "DIVERSAS XEROX DE DOCUMENTOS PESSOAIS TiTULO DE ELEITOR E COMPROVANTE DE RESIDENCIA, BEM COMO DOCUMENTOS CONTENDO ANOTAOES DIVERSAS".

3) inicial da presente AOº de Investigacao judicial Eleitoral e os demais atos praticados na sequencia.

Analisando os atos processuais acima colacionados, denota-se que ha manifesta conexao entre os mesmos com a decisao ilegal que determinou a busca e apreensao, que, como já visto, padece do \Jibº de inconstitucionalidade/ilegalidade por afronta ao direito constitucional da inviolabilidade do domicilio, impondo-se, por consequencia, a declaracao de nulidade dos atos e dos elementos mencionados, por forca do principio da causalidade.

A propOsito do tema, trazemos o seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça:

JURISPRUDENCIA DE PROVA ILICITA DERIVADA (PRINCIPIO

DA CAUSALIDADE)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TEORIA DAS

NULIDADES. RECURS () EM SENTIDO ESTRITO. JUÍZO DE

RETRATA00. AUSENCIA DA INTIMA00 PARA A

APRESENTA00 DE CONTRA-RAZOES. NULIDADE

ABSOLUTA. PRINCIPIO DA CAUSALIDADE DOS ATOS

PROCESSUAIS. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM

CONCEDIDA.1. A nulidade de urn ato processual, uma vez

declarada, causara a dos atos que dele diretamente

dependem ou seiam consequencia (art. 573, § 1.g, do CPP).

2. Na hipotese, ocorreu prejuizo insanavel em desfavor da

defesa, pela nao invalidacao dos atos processuais

decorrentes do primeiro ato processual declarado nulo. 3.

Habeas corpus concedido." (STJ, HC 20.786/SP, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

11/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 302) (Grifei)

Desse modo, ante a nulidade da decisao que determinou a realizacao da busca e apreensao no domicilio da recorrente durante o periodº noturno, o que foi efetivamente cumprido, deve ser declarada a nulidade de todos os atos e elementos processuais dela derivada ou vinculada, na forma do art. 573, § 1-º, do CPP.

Pelo principio da causalidade, importa ressaltar que a inicial foi ajuizada corn base em prova ilicita por derivacao, portanto eivada de nulidade, que atinge os atos subsequentes, ou seja, o processo é integralmente nulo. Entendimento em consonancia com o disposto tambern no artigo 281 do CPC:

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"Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito

todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a

nulidade de uma parte do ato nao prejudicara as outras

que dela sejam independentes."

Com efeito, o pedido formulado na inicial tern por supedaneo a diligencia realizada em periodº noturno, sendo tal medida realizada apps as 19h, cuja inicial descreve o fato nos seguintes termos:

"2. 0 manifesto abuso do poder economicº perpetrado

pelos Investigados foi decisivo para a vitoria no pleito, cujo

rastro do vestigio infracional foi flagrantemente descoberto

pela justiça Eleitoral por ocasiao do procedimento de Busca

e Apreensao nos autos da representacao eleitoral autuada

sob o numero 0000330-66.2016.6.19.0141.

3. Corn efeito, por ocasiao da diligencia acima descrita, foi

possivel descortinar, por meio de uma patente radiografia

do 'licitº eleitoral, o lastimavel raio de incidencia do abuso

do poder economicº corn que os Investigados macularam a

normalidade e legitimidade das eleicoes deste corrente

ano de 2016, escancarando urn esquema de compra de

votos ja notoriamente conhecido pelos italvenses, mas ate

entao vagando nas sombras.

(•)

5. Nesse desiderato ilicito, os Investigados pagaram conta

de energia eletrica, exames medicos, distribuiram

presentes, deram dinheiro e so nao promoveram uma

desgraca maior ern razao da feliz diligencia requerida pelo

Ministério Publicº Eleitoral e deferida por este insigne Juízo.

Iniludivelmente, a consideravel apreensao do significativo

material as vesperas do pleito contribuiu, inegavelmente,

para conter e minimizar o impacto do abuso. (...)

9. Nesse diapasao, em razao da impactante apreensao

de materiais levada a efeito pelos fiscais do TRE/RJ em

ação na residencia da candidata a prefeita, 1g Investigada,

verifica-se presentes todos os requisitos para a propositura

da presente representacao.

10. Demais disso as circunstancias em que se deu a

apreensao, minuciosamente descrita no judicioso relatorio

de fiscalizacao alhures colacionado, somadas as

especificidades do material arrecadado, nao deixam

margem de duvida para se concluir pela utilizacao

manifesta do abuso do poder econOmico, corn nitida

compra de votos, pelos Investigados." - fl. 04

No capitulo da inicial referente aos meios de prova que pretende produzir, verifica-se que a mesma esta baseada essencialmente na medida de busca e apreensao, sendo vejamos:

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"13. Indica-se e requer a producao das seguintes provas,

para o fim de comprovar o abuso do poder economicº - em

sentido lato sensu - no caso vertente:

i. Os autos da representacao 0000330-66.2016.6.19.0141, que ora se requer a juntada integral e

certificada, em original ou copia;

ii. Os autos do Procedimento Policial 148-00733/2016,

em tramite perante 148P Delegacia Policia Civil, que ora se

requer a juntada integral e certificada, em original ou

copia;

iii. A imediata apresentacao do laudo pericial apreendido

no bojo do procedimento policial 148-00733/2016;

iv. A remessa de todo material apreendido para o

Cartario desta Serventia Eleitoral, a fim de ficarem

disposicao das partes, para cotejo, analise e eventual

pedido decorrente da vista;

N. Os autos da prestacao de contas 0000545-42.2016.6.19.0141, que ora se requer a juntada integral e

certificada, por copia;

vi. A integralidade do material compendiado sob o

protocolo 325624, o qual cuida, em tese, de supostas

incongruencias relativas a cloacaº e captacao de recurso

para a campanha dos Investigados, que ora se requer a

juntada integral e certificada, por copia,

vii. Indica-se a prova testemunhal, que devera ser a

colheita do depoimento de todos os individuos

identificaveis pelos documentos apreendidos, constantes

das contas de energia eletrica, titulos eleitorais e demais

papeis;

viii. Depoimento pessoal dos Investigados;

ix. Outras diligencias e atos decorrentes da analise

direta no material apreendido nos autos do Registro de

Ocorrencia 148-07733/2016;"

Como é possivel constatar, a presente Ação de Investigacao Judicial Eleitoral esta amparada essencialmente nos elementos que decorreram e/ou que estao vinculados com a medida ilegal de busca e apreensao.

A propria narrativa da inicial, por diversas vezes, faz referencia aos elementos apreendidos no cumprimento da medida, ou seja, ha inegavelmente uma vinculacao da inicial e dos elementos probatarios que lhe conferem suporte com a medida ilegal.

Com efeito, o vicio originario da medida de busca e apreensao, por afronta ao direito constitucional da inviolabilidade de domicilio (art. 5. 9, inciso XI, da CR/88), estende-se a todos os elementos a ela vinculada, inclusive, a propria ação, tornando-os, de igual modo, nulos e imprestaveis pelo yidº de origem.

Afinal, a ação de investigacao judicial eleitoral deve estar lastreada em elementos probat6rios que devem ser obtidos de forma legitima e em conformidade com as regras legais e, sobretudo, constitucionais, o que nao é o caso, ja que todos os

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elementos apresentados pelo autor estao inegavelmente vinculados corn a medida declarada ilegal de busca e apreensao, sendo, portanto, imprestaveis para conferir suporte a ação de investigacao.

Diante desse quadro, considerando que a presente ação de investigacao esta amparada essencialmente na medida que se reputa flagrantemente ilegal, nao resta outra alternativa sendo declarar a nulidade de todo o processo, desde o inicio, sob pena de coadunar corn a ilegalidade da medida, o que é inadmissivel pelo nosso ordenamento jurídico.

A referida nulidade encontra amparo ern julgados que reconhecem a nulidade da prova por derivacao, corn base na teoria dos frutos da arvore envenenada:

"..EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM

HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DA AçÃO PENAL.

ILICITUDE DAS PROVAS QUE EMBASAM A DENUNCIA. 2.

QUEBRA DO SIGILO BANCARIO PELA ADMINISTRACAO

TRIBUTÁRIA. AUSENCIA DE AUTORIZACAO JUDICIAL.

POSSIBILIDADE. ART. 6g DA LC N. 105/2001. 3. REFLEXOS

NO AMBITO PENAL. COMPARTILHAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE JURISDI00. PRECEDENTES

DO STJ E DO STF. 4. CRIME TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE

EMBASADA EM PROVA ILICITA. NULIDADE DA DENUNCIA. 5.

RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. 0 trancamento

da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é

possivel, ern carater excepcional, quando se comprovar, de

piano, a inepcia da denuncia, a atipicidade da conduta, a

incidencia de causa de extincao da punibilidade ou a

ausencia de indicios de autoria ou de prova da

materialidade do delito. 2. Como é de conhecimento, no

julgamento do Recurso Extraordinario n. 601.314/SP, cuja

repercussao geral foi reconhecida, consignou-se que o"art.

6g da Lei Complementar 105/01 nao ofende o direito ao

sigilo bancario, pois realiza a igualdade ern relacao aos

cidadaos, por meio do principio da capacidade contributiva,

bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do

dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". 3.

Acontece que, para fins penais, as Turmas que compoem a

Terceira Secaº desta Corte Superior, na esteira tambern de

orientacao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no

julgamento o Habeas Corpus n. 125.218/RS, nao admitem

que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria

da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao

Ministério Publicº ou a autoridade policial, para use ern

ação penal, pois nao precedida de autorizacao judicial a

sua obtencao, o que viola o principio constitucional da

reserva de jurisdicao. 4. Verificando-se que a materialidade

do crime tributário tern por base a utilizacao, para fins

penais, de dados sigilosos obtidos diretamente pela

Receita Federal, sem a imprescindivel autorizacao judicial

previa, tem-se a nulidade da prova que embasa a

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acusacao. Assim, a nulidade da prova inicial, obtida por

meio da quebra do sigilo bancario sem autorizacao judicial, a qual deu ensejo a denuncia, acaba por contaminar a toda

ação penal. 5. Recurso em habeas corpus provido, para declarar a nulidade da quebra de sigilo bancario sem

autorizacao judicial e, consequentemente, anular a Ação Penal n. 0117080-34.2014.4.02.5001, desde o inicio, garantida a possibilidade de nova demanda ser proposta corn esteio em prova licita. ..EMEN: (STJ, RHC 201501609882, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:09/03/2018 ..DTPB:.) (Grifei)

" "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AçÃO PENAL INSTAURA00. BASE EM DOCUMENTAcA0 APREENDIDA EM DILIGENCIA CONSIDERADA !LEGAL PELO

STF E STJ. WOES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVANCIA. PRINCiPIOS DA ISONOMIA E SEGURAKA JURIDICA. 2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA ARVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENUNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILICITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1.Tendo o STF

declarado a ilicitude de diliqencia de busca e apreensao que deu origem a diversas awes penais, imp6e-se a extensao desta decisao a todas as woes dela derivadas, em atendimento aos principios da isonomia e da segurança juridica. 2. Se todas as provas que embasaram a denuncia

derivaram da documentacao apreendida em diligencia considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade tambem destas, de acordo corn a teoria dos frutos da

arvore envenenada, trancando-se a ação penal assim instaurada. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal em questaº, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem tambem ao co-reu na mesma ação LUIZ FELIPE DA CONCEIcA0 RODRIGUES." (STJ, HC 100.879/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, Die 08/09/2008) (Grifei)

ELEIOES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AcA0 DE INVESTIGKAO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTA00 ILICITA DE SUFRAGIO. ABUSO DE PODER ECONOMICO. GRAVKAO AMBIENTAL. AMBIENTE L7 ECHADO. ILICITUDE. PROVAS TESTEMUNHAIS. ILICITUDE POR

DERIVKAO. PROVIMENTO.

1. Na especie, consta do acordao regional que as duas gravacOes ambientais impugnadas foram realizadas em ambiente fechado e privado, o que evidencia sua ilicitude, nos moldes da firme jurisprudencia desta Corte.

2. As provas testemunhais produzidas em juízo, e advindas da prova já considerada ilicita - gravacao ambiental

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clandestina são ilicitas por derivacao, aplicando-se ao

caso a teoria dos frutos da arvore envenenada.

3. Recursos especiais providos. - grifei

(Recurso Especial Eleitoral rig 19090, AcOrdao, Relator (a)

Min. Luciana Christina Guimaraes Lossio, Publicacao: DJE -Diário de justiça eletrOnico, Data 21/06/2016)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PROVA ILiCITA.

CONTAMINA00 EM OUTRO PROCESSO. FRUTOS DA

ARVORE ENVENENADA. A prova ilicita, colhida mediante

interceptacao declarada nula, contamina o outro processo,

uma vez que a segunda interceptacao é fruto da primeira.

Frutos da arvore envenenada. - grifei

(TRF-1 - HC: 74361 AM 0074361-37.2011.4.01.0000,

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO,

Data de Julgamento: 06/03/2012, TERCEIRA TURMA, Data

de Publicacao: e-DJF1 p.517 de 16/03/2012)

* * *

RECURSO - AçÃO DE IMPUGANAcA0 DE MANDATO ELETIVO

- PROVA OBTIDA ILICITAMENTE - CONTAMINA00 DAS

PROVAS DECORRENTES DA PRINCIPAL - APLICA00 DA

TEORIA DOS FRUTOS DA ARVORE ENVENENADA -DESPROVIMENTO DO RECURSO. E pacificº o entendimento

doutrinario e jurisprudencial no sentido de que a gravacao

clandestina, cuja reproducao se realiza sem a ciencia dos

interlocutores, é inadimissivel no ordenamento juridicº

patrio. Em face da inexistencia de outras provas alem das

que derivam da reputada ilicita, ha que se manter a decisao

que aplicou a teoria dos frutos da arvore envenenada.

Desprovimento do recurso. - grifei

(TRE-RN - REL: 6793 RN, Relator: EXPEDITO FERREIRA DE

SOUZA, Data de Julgamento: 20/12/2006, Data de

Publicacao: DJ - Diana de Justiça do Estado do RN, Data

17/01/2007, Página 56)

Desse modo, considerando que a presente AOº de Investigacao foi deflagrada corn base na medida legal de busca e apreensao e nos elementos dela decorrentes e/ou vinculados, que restaram contaminados por forca da aplicacao da teoria dos frutos da arvore envenenada, deve ser declarada a nulidade do processo, desde o inicio, ante a ausencia de suporte da ação em elementos probatOrios legiti mos/lega is.

Por derradeiro, nao pode passar despercebido o retrocesso embutido em uma decisao dessa natureza, permissiva de cumprimento de busca e apreensao domiciliar em periodº noturno, eis que geradora de gravissima violacao aos mais diversos principios constitucionais de proteçâo do cidadao, como, por exemplo, o devido processo legal, a intimidade, a privacidade, bem como o sagrado direito

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